درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع فی المقاصة

مسألة 17 - لا تتحقق المقاصة بمجرد النية

«لا تتحقّقُ المقاصّة بمجردّ النیّة بدون الاخذ و التسلّط علی مال الغریم(این وجهش روشن است زیرا همانطور که عرض کردیم اطلاقات نصوص که دالّ بر جواز تقاص هست، راوی سوال میکند کسی از من مالی گرفته و انکار کرده یا امتناع میکند و نمیدهد، و مالی از او در دست من است، میتوانم بگیرم؟حضرت فرمود میتوانی بگیری، لکن اگر اذن حاکم شرط بود در این جواز اخذ حضرت باید بیان میکرد، زیرا در مقام بیان تمام وظیفه ی سائل است، -معنای متن-: بمجرد اینکه شخص نیّت کند تقاص را، تقاص محقّق نمیشود، مثلا فرض کنید زید مالی را از بکر گرفته، لکن مالی از زید که آخذ است و جاحد است و منکر، و مال بکر را نمیدهد، در دست خالد افتاده، آیا بکر که مرید تقاص است و الماخوذ منه المال است میتواند نیّت تقاص کند و بگوید آن مالی که در دست خالد است چون مالِ شخص مدین است من تقاصّاً نیّت میکنم این مال برای خودم باشد، و بعد این نیت تقاص آن را میفروشم، چون این مال برای من است! این کار جائز نیست، چون هنوز مالش نشده و اینجا تقاص تحقق پیدا نکرده و این فقط نیّت تقاص است، تقاص به اینست که اخذ کند یا به یک نحوی یک علامت سلطه ای بگذارد، مثلا باغی است، درب آن را قفل کند، خلاصه به شکلی که عرفا تحت سلطه اش بیاید، و عرفا بگویند این مال الان تحت ید شخص مرید تقاص است، و این مال در فرض ما در دست دیگری-خالد- قرار دارد و دیگری بر آن مسلّط است و شخص مرید تقاص فقط نیّت کرده تقاص را، و این نیّت او این مال را به ملک او داخل نمیکند، و باعث سلطه ی او نمیشود، لا بیع الّا فی ملکٍ، ولی اینجا ملک او نمیشود.

نکته: در صدق عرفی تقاص نیازی نیست حتما اخذ کند مال را، بلکه همینکه سلطه پیدا کند کفایت میکند کما اینکه معنای علی الید ما اخذت... همین است، این اخذت را گفتند فقط اخذ جوارحی نیست، همین که تحت سلطه ی او باشد کافی است.

در اینجا یک اشکالی است که شما پس در دِین چه میگویید؟ در دِین که اخذی صورت نگرفته!!!

معلوم است که این قیاس مع الفارق است زیرا دِین عملاً تحت سلطه ی او است، دِینی که شخص غریم طلبکار است از شخص مدین، یعنی مدین مالی را از دست غریم گرفته، و از طرفی هم غریم از مدین طلبکار است، شخص مرید تقاص(غریم) مال مدین در دست او است و میگوید این مالی که از مدین در دست من است حساب میکنم در مقابل آن چیزی که او از دست من گرفته، این احتساب دِین همینکه نیّت تقاص کند کافی است، زیرا که عملا این مال در دست او است و او سلطه دارد بر مال مدین، مثلا یک شخصی به عدّه ای بدهکار است، حتی بدهیش از مالش بیشتر باشد، مگر این داراییش از ملکش خارج میشود تا وقتی که حاکم حکم به حجر نکرده؟خیر، این مالش است، پس این مال در سلطه ی مرید تقاص است و او فقط نیّت تقاص میکند، پس این مورد با مساله ی ما قابل قیاس نیست که مال در دست یک شخص ثالثی-خالد-است!

سوال: در احتساب دِین علماء فرمودند که تقاصّ قهری واقع میشود!!!

جواب: خیر تقاص قهری نمیشود و باید شخص مرید تقاص نیّت کند و احتساب کند، همین احتساب یعنی نیّت تقاص، اینکه در مساله ی قبل همه ی علماء مثل امام گفتند که مرید تقاص میتواند احتساب کند یعنی اینکه نیّت تقاص کند، همینکه نیّت تقاص کند، تقاصّ قهری صورت میگیرد، چون در سلطه ی او است مالِ مدین!!!

پس مساله ی احتساب دِین ربطی به مساله ی ما ندارد، سرّش هم که معلوم شد)

نعم یجوز احتساب الدِین تقاصّاً کما مرّ، فلو کان مال الغریم فی یده او ید غیره فنوی الغارم-غریم یا همان طلبکار-تملّکه تقاصّاً(در ید خود آخذِ مدین باشد یا در دست شخص ثالثی باشد، تصویر ما در شخص ثالث بود، حتی میگوید در دست خودش-مدین- هم باشد مال نمیتواند نیّت تقاص کند، مثلا به شخصی بگوید من آن مالی که در ید مدین است به تو فروختم و نیّت تقاص میکند، این جائز نیست، ولی خب آن فرضی که ما گفتیم خیلی روشن تر است که ایشان هم اشاره کرده که در دست شخص ثالثی باشد مال، هردو را شامل میشود ملاکاً) لا یصیر ملکاً له(شخص غریم یا طلبکار اگر نیّت تقاص کند ملکش نمیشود، لذا ما گفتیم مجرّد نیّت تقاص این مال را در سلطه ی او وارد نمیکند)، و فرقی ندارد که در دست زید باشد که جاحد و مدین و منکر یا ممتنع هست، و یا در دست شخص دیگری باشد...

سؤال: لمّ و دلیلش چیست؟

استاد: چون باید شارع اجازه دهد و بگوید ملک توست. اما شارع فقط در صورت تقاص گفته است. این ملک، سبب می خواهد.

سؤال: در این جا حکم دین هست. دارد: « یجوز احتساب الدین تقاصّا»

استاد: مسأله ما در این جا دین نیست. ربطی ندارد.

سؤال: این که نمی تواند تقاص کند به خاطر عدم صدق « وقع عنده مال» می باشد؟

استاد: بله، منظور از « اخذ» مشخص است که همین است. گفتیم چون تقاص جایی را شامل می شود که مال در دست او واقع شود و اخذ کند. یا فرض کنید که در یک جایی بود و گرفت، نه این که دزدی کند؛ حالا یا ودیعه بوده یا امانت یا در دستش افتاده گرفته است. خوب این جا همین که در سلطه اش هست، می تواند تقاص کند و « اخذ ماله» که شارع فرموده است، صادق است. اما اگر در دست دیگری باشد یا در دست شخص اول باشد، به مجرد نیّت، به سلطه اش نیامده و « وقع عنده» و « اخذ» صدق نمی کند.

اما در احتساب دین، فرض این است که مال او در دست خود او می باشد و « وقع عنده» صادق است. چون فرض این است که شخص مدین از غریم طلب دارد. یعنی مال آن مدین در کیس غریم است. پس وقع ماله عند الغریم و عند مرید التقاص. در این جا همین که نیت تقاص کند، تقاص صادق است. فرقی ندارد که عین مال در دستش باشد یا به صورت دین، از مال مدین جاحد در دستش باشد. در هر دو جا مالٌ للجاحد وقع عند شخص غریم و طلب کار و مرید تقاص.

سؤال: در حالت دوم که دین باشد، اگر مال در دستش باشد، صغرای تقاص واقع می شود، اما اگر مال، تلف شده توسط جاحد، برخی از علما گفته اند اگر دین بود، اسم دیگری دارد و تقاص نیست.

استاد: این کلام صحیح نیست. زیرا تلف هم بشود که از مالیت خارج نمی شود. مال او بوده و در دست مدین است. از طرفی هم مال دائن در دست مدیون است. هر مدیونی مال دائن طلبکار، در دست اوست. همانطور که او دائن هست، این هم دائن هست و الکلام الکلام که وقع مال لشخص المدین در کیس و تحت سلطه شخص غریم، فیجوز له أخذه تقاصّا. منتها در این جا اخذ صادق نیست، چون در ذمه است. این جا فقط نیت کند کافی است، چون در سلطه او هست و عرف می گوید مال آن طلبکار در زمره اموال شخص مدیون و بدهکار است حقیقتا. لذا وقع مال لذلک عنده، صادق است.

سؤال: « فلو کان مال الغریم فی یده أو ید غیره...» را توضیح بفرمایید

استاد: یعنی آن مدین که جاحد و ممتنع است، مال خودش در دست خودش است. این شخص غریم طلبکار، می خواهد مالی که مال خود مدین است و دست خودش است، نیت کند تقاصا.

مسأله 18: « الظاهر أن التقاص لا يتوقف على إذن الحاكم، و كذا لو توقف على بيعه أو إفرازه يجوز كل ذلك بلا إذن الحاكم»‌ (تحرير الوسيلة؛ ج‌2، ص: 439)

« الظاهر ان التقاص لا یتوقف علی إذن الحاکم ( سرّش را هم عرض کردیم که چون نصوص، اطلاق مقامی دارند و می تواند مالی را که وقع عنده باشد را تقاص کند، سواء أذن الحاکم أم لا، و معتبر نیست. بعد دارد که: ) و کذا لو توقف علی بیعه أو إفرازه یجوز کل ذلک بلا إذن الحاکم» خوب بیع و افرازش هم منوط به اذن حاکم نیست، چون یجوز له أخذ ماله، اگر این أخذ متوقف باشد بر بیع و افراز، باز هم اطلاق مقامی این جا را شامل می شود. یجوز له أخذه سواء توقف علی البیع أم لا، و سواء أذن الحاکم أم لا. پس اگر متوقف بر بیع شد، می تواند بفروشد و در این بیعش، اذن حاکم شرط نیست. اگر متوقف شد بر تقسیم افرازی که عرض کرده بودیم که اگر ضرر وارد نشود به شرکاء می تواند افراز کند، در این جا هم به اذن حاکم، ضرورتی ندارد.

اما فرع مهمّی در این جا مطرح می شود که صاحب عروة مطرح کرده است، و آن این که: چون این جا بحث تقاص و مقاصّه بود، ایشان در همین مسأله، بحث را برده بر سر قصاص. قصاص هم که لغتاً به یک نحوی داخل در تقاص می شود، لذا آیه شریفه: « الشَّهْرُ الْحَرَامُ بِالشَّهْرِ الْحَرَامِ وَالْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ مَعَ الْمُتَّقِينَ» ( بقره، 194) و هم چنین آیه: « وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ وَلَئِن صَبَرْتُمْ لَهُوَ خَيْرٌ لِّلصَّابِرِينَ» ( نحل، 126) ؛ این نصوص را هم شامل قصاص گرفته اند هم شامل مقاصّه در محل کلام ما. لذا ایشان در قصاص مطرح کرده اند که اگر ولیّ دم بخواهد قصاص کند، آیا اذن حاکم، شرط است یا خیر؟ اختلاف بین فقهاست. هر دو طرف هم ادّعای شهرت و اجماع کرده اند! و دو قول قوی هم در مقابل هم قرار گرفته است از قدما و متأخرین؛ و ایشان ترجیح داده اند « عدم اذن حاکم» را در قصاص. چرا؟ عملا بإطلاقات الکتاب و أصل؛ اصل یعنی اشتراط اذن حاکم، خودش نیاز به دلیل و حجیت شرعی دارد در حالی که هیچ دلیلی بر آن دلالت نکرده مگر اجماع مدّعی که اجماع مدّعی، فیه ما فیه؛ زیرا اختلاف بین دو طرف قوی است و اجماعی هم که در کار نیست و دلیل لفظی هم نداریم و دلیل لفظی اطلاق به ما می گوید عاقبوا بما عوقبتم، و یا فاعتدوا بمثل ما اعتدی علیکم.

کلام ایشان: « أمّا القصاص: فهل یحتاج الی إذنه أو لا؟ قولان؛ فعن الخلاف و موضع من المبسوط الإحتیاج الیه و عدم جواز استقلال الولیّ به، و هو المحکی عن المغنعه و المحدّب و الکافی و الفاضل فی القواعد و عن الغنیة: نفی الخلاف فیه ( غنیه گفته است اجماعی است) و عن الخلاف: الإجماع علیه ( شیخ طوسی در خلاف، ادعای اجماع کرده است. این شد یک قول) و عن جماعة: عدم الحاجة الیه ( جماعتی هم گفته اند که نیاز به اذن حاکم نیست) حکی ( این قول) عن موضع آخرَ فی المبسوط و نسبه فی المسالک الی الأکثر (همانطور که شیخ طوسی ادعای اجماع کرده، در مسالک، خلافش را نسبت به اکثر داده است. شیخ طوسی ادعای اجماع کرده که اذن حاکم شرط است، ولی مسالک می گوید اکثر اذن حاکم را شرط نمی دانند) و فی الریاض الی اکثر المتاخرین، بل عامتهم و هو الاقوی ( خود ایشان عدم اشتراط اذن حاکم را ترجیح داد) للاصل (بنابر قول صاحب حدائق در چندین جا: الاسباب الشرعیة بحاجة فی اثباتها الی حجة شرعیة فاذا لم ترد حجة من الشارع فی الاسباب الشرعیة ،این سببیت و شرطیت ندارد ، اگر بخواهد اذن حاکم شرط باشد ، این شرط یک سبب شرعی می شود ، این توقیفی است پس وقتی توقیفی از جانب شارع به ما نرسد و حجتی نباشد ، اصل می گوید، این در نزد شارع حجیت ندارد .

سوال : مسئله اینجا اجرای حکم است اجرای حکم هم ذیل احکام و شئون قاضی می باشد .

استاد : این را در آینده جواب می دهیم .

للا صل و العمومات مثل قوله عز من قائل ،فمن اعتدی علیکم .... ، فإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم (این نص الی آخر) وعموم الاخبار (این دوتا دلیل شد یکی اصل شد یکی اطلاق کتاب ، وامّا عموم اخبار ) عموم الاخبار الدالة علی جواز الاختصاص للولّی (نصوص متواتره وارد شده است که ولی می تواند قصاص بکند ، اطلاق این نصوص هم است، علاوه بر آن خود کتاب؛ البته این نصوص کتاب هم است ) ومن قُتِل مظلوماً فقد جعل لولیه سلطانا ( در اینجا چرا اخبار را فقط گفته است؟ در اینجا یک غفلتی از ایشان سر زده است ،آن اطلاقاتی که ایشان تمسک کرده است ، آن اطلاقات در مقایسه با این آیه شریفه ) ومن قُتِل مظلوماً فقد جعلنا لولیه ِ سلطانا (این ادلّ است، زیرا که در خصوص مقام است و اطلاق دارد این سلطان دارد ما سلطان بر او قرار دادیم یعنی او شرعاً مختار است اختیار از جانب ما برای قصاص دارد ،) سواءٌ اذن الحاکم أم لا (پس این آیه شریفه و اخبار را اضافه بکنید به آن اطلاقاتی که ایشان فرمودند در مورد قصاص، که درست هم است، و یا اینجا باید می فرمود: للکتاب و السنة ، جواز الاقتصاص للولّی و عدم الدلیل علی القول الاول (اینجا سه دلیل داریم امّا برای آن قول اول چه دلیلی داریم؟ هیچ دلیلی ندارد ) الّا دعوی الاجماع الموهون بظهور الخلاف (یعنی مخالفت فقها؛ که ظاهر است و در مقابل، به اکثر نسبت داده شده است پس اجماعی در کار نیست ) مضافاً الی عدم حجیته (مضافاً که این اجماع حجیت ندارد؛ حالا چرا حجیت ندارد ؟ اگر صغری باشد که غلط است به خاطر این که خودش فرمود موهون است بظهور الخلاف ، خلاف یعنی مخالفت، یعنی اجماع محقق نشده است (مضافاً إلی عدم حجیته) حالا چرا حجیت ندارد ، فرمایش ایشان مبهم است پس بفرماید (بظهور الخلاف فلیس بحجةٍ) چون که این متحقق نشده است ، پس حجیت ندارد ، خوب اگر متحقق می شد چرا حجیت نداشت ،چون بر خلاف ادله بود اجماع مدرکی که نمی شود ، باید حجت باشد ،ایشان از قدما بوده است ، اصل ردّ ایشان درست است که این اجماع موهون می باشد .

سوال : کسی با این مسئله مخالف بوده است.

استاد : موضعٍ من المبسوط ، خود شیخ طوسی مخالف بوده است .

در یک کتاب به این نحو گفته است ، ولذا آقای خوئی می فرماید که به اجماع های شیخ طوسی باصطلاح حجت نیست البته آن فرمایش ایشان به اینجا ربطی ندارد ، چون در یک مسئله ایشان دو اجماع متخالف آورده است ، یا دو قول متخالف این خیلی عجیب است .

(و القیاس علی الحدود ) که گفتید اجرای احکام و حدود (والقیاس علی الحدود العمل به و احتیاج اثبات القصاص و کیفیاته الی الاجتهاد ولاختلاف الناس فی شرائطه مع خطر فی امر الدماء فیه ) یعنی دوتا اشکال اینجا است یکی این که حدود، نیاز به قضیه اذن و امر حاکم دارد ، ویکی هم این که این خودش شرائطش اختلافی است و نیاز به اجتهاد دارد ، مگر ندیدید که علما اینجا چه قدر اختلاف دارد ؛ .چه جوری می خواهد اقامه را انجام بدهد؟ این نیاز به رجوع به حاکم است که مسئله را می داند، مبنا دارد؛ فقیه است و اختیار می کند ، توجه فرمودید دوتا دلیل شد تا اینجا برای نیاز به رجوع به حاکم است.

(فیه صورة التیقن کون الحکم هو القصاص )

اولاً قصاص از قبیل حدود نیست ، قصاص حق ولیّ دمّ است (فقد جعلنا لولیه سلطانا ) ربطی به حدود ندارد حدود سلطان الله است ، ولی قصاص سلطان الناس می باشد ، که خدای تعالی قرار داده است پس به آن قیاس نمی شود( البته به این تقریب نگفته است ولکن باید حرفش رو به این نحو تقریب کرد)

(صورة التیقن کون الحکم هو القصاص مع معلومیة کیفیاته ) این هم جواب از آن حرف دوم است

که شرایطش و خصوصیاتش، نیاز به اجتهاد دارد، اقوال در آن مختلف است ، شأن حاکم این است که تشخیص بدهد فرض کلام ما در این مسئله جای است که برای ولیّ دم تمام خصوصیات معلوم باشد و غیر قابل اختلاف باشد، یعنی فرض کنید مقلد کسی می باشد و مسئله را می داند کیفیاتش مشخص ، شرایطش معلوم است ، پس این اشکال اصلاً وارد نیست ،جواب اصح و متقن این است می خواهیم بگوییم اصلاً حدود با اینجا قابل مقایسه نیست چون آن سلطان الله و این سلطان الناس است که خدا قرار داده است ، اختیار دم به دست ولی است ، دوم مسئله اختلافی باشد، این آقا دین دارد مقلد کسی است به فتوای آن مقلََّد خودش اینجا عمل می کند این نیاز به رجوع به حاکم ندارد این جواب متقن این حرف این می باشد .

البته یک استدلالی را هم نقل کرده است (ربما یستدل او یوید بمفهوم قوله من قتله القصاص بامر الامام فلاذیة له فی قتل لا فی جراحةٍ فیه عدم حجیة مفهوم وصف ) اینجا اگر کسی را که امام قصاصش کرده است، آن وقت خطاً از قطع عضو به قتلش منجر شد آن وقت دیه ای وجود ندارد درست است اما اگر چنانچه خود شخص بدون اذن امام قصاص کرده و قصاص اطراف بود و منجر به قصاص نفس شد( یعنی منجر به قتل شد) اینجا دیگر دیه به عهده ی خودش می باشد این حکم وضعی که شارع در آن فرض بیان فرمود اصلا مفهوم ندارد که برای غیر امام جایز نیست بلکه می خواهد بگوید اگر امام قصاص کرد حکمش این است که از بیت المال داده می شود، اگر خودش بدون اذن باشد تازه همان را هم می گوید بین فقها اختلاف است که چون شارع به او اجازه داده است، بعضی از فقها گفته اند از بیت المال برداشته می عدم جواز قصاص الولیّ بلا اذن الحاکم

از کلام صاحب عروه معلوم شد که: ایشان به همان ادله و آیاتی که 2 تا ایشان ذکر کردند و ما هم یکی اضافه کردیم تمسک کردند به اینکه اذن حاکم لازم نیست، اخبار کثیره ای را هم ایشان فرمودند دلالت دارد بر جواز قصاص الولیّ بلا اذن الحاکم، البته آن اخبار را من ندیدم و باید نص اخبار را دید و لکن خود آیه ی شریفه همینقدر دلالت دارد: «من قُتِلَ مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطاناً».

این آیه اولا قصاص اطراف را شامل نمیشود و فقط قصاص نفس است چون«قتل» دارد و قصاص اطراف که اجزاء باشد را شامل نمیشود

سوال: به قیاس اولویت نمیشود اثبات کرد که در قتل سلطنت قرار داده شده پس در اجزاء هم باشد!!!

جواب: خیر، اولا در احکام توقیفی اولویّت نیست و اینجا از توقیفیات است.

ثانیا: قیاس اولویّت بر عکس است، زیرا اینجا قتل است و اینجا اهمیت دارد و چون اهمیت دارد و

خونی رفته و شخص از بین رفته، این حقش بزرگتر است که سلطنت قرار داده شد بر ولیّ، و در حق

کوچکتر ثابت نمیشود که سلطنتی باشد چون این اهمیتی ندارد فلذا اینجا ممکن است بگوییم اذن حاکم

شرط است، ولی اینجا چون حقّش عظیم است شارع نخواست از حقّش بگذرد!!!

و لکن مقتضای تحقیق اینست که اذن حاکم شرط است،

اولا:چون اجماع قائم شده بر آن، ما در کتاب ولایت فقیه و هم در اجتهاد و تقلید کلمات فقهاء را نقل کردیم که اجماع کردند فقهاء-از شیخ طوسی و شیخ مفید و غیره تا زمان صاحب جواهر- که اقامه ی حدود و احکام در آنجایی که مستتبع إحراق دماء و مستتبع تصرّف در نفوس و اموال و اعراض باشد، به ید فقیه جامع شرائط است و این مورد اجماع است.

ثانیا: اطلاقات ادلّه ی ولایت فقیه اینجا را شامل میشود.

آیا این اجازه از حاکم، با سلطنت ولیّ دم منافات دارد؟(که اگر حاکم ولیّ است پس چرا آیه میفرماید: برای ولیّ سلطنت گذاشتیم؟) خیر، زیرا تمام فقهاء قید کردند در خصوص قصاص منوط است حکمِ حاکم به قصاص به اذن و مطالبه ی ولیّ دم، و همین است معنای سلطان، یعنی معنای سلطان با این سازگاری دارد، یعنی او الان سلطه دارد بر خود حاکم، به این معنا که حکمِ حاکم به قصاص منوط به مطالبه ی ولیّ دم است «و ان تعفوا خیرٌ لکم»، و اگر ولیّ دم قصاص نخواهد حاکم حقّ قصاص ندارد، پس ولیّ دم ولایت بر اجرای احکام دارد و در اینجا حکمِ قصاص منوط شد به مطالبه ی ولیّ دم، پس این منافاتی با سلطنت ولیّ دم-که در آیه آمده- ندارد.

أضِف الی ذلک-ثالثا-: غالبا منجر به فتنه هم میشود، اگر کسی بخواهد از قبیله ای مثلا بیاید این شخصی که از قبیله اش بود به قتل برساند، فتنه میشود و حرج و مرج و اختلال نظام و جنگ.

خب اگر اولیاء چند نفر باشند، یک نفر میتواند مستقلا قصاص کند؟ که خود صاحب عروه هم اقوالی ذکر کردند که هل یشترط اذن الباقین ام لا؟ و خودش ترجیح داده که حق اینست که اذن باقین شرط است، و این سخن درست است زیرا معنای اینکه چند ولیّ داشته باشد اینست که سلطان به انحلال برای هر یک از اولیاء جعل شده، آنوقت معنا ندارد اینکه مستقل شود-و بتواند تنهایی قصاص کند- زیرا این نقض سلطنت دیگران از اولیاء دم میشود، فلذا برای اینکه ما سلطان را برای همه به نحو انحلال حفظ کنیم که مقتضای آیه است، این لازمه اش استیذان است، البته ایشان این تقریب را نکرده ولی گفت چون قصاص حق بقیه اولیاء است باید اذن بگیرد، ولی به نظر میرسد تقریب همین است که چون آیه به نحو انحلال سلطنت را برای اولیاء دانسته، و نباید اعمال سلطنت یکی نفی سلطنت دیگری کند، اگر بگوییم بدون اجازه ی دیگری جائز است خودش قصاص کند با این سلطنت مخالف است.

مساله ی19: لو تبیّن بعد المقاصّة خطأه فی دعواه...

هذا، انّما الکلام در مساله ی 19 است،

«لو تبیّن بعد المقاصّة خطأه فی دعواه( این شخص یقین داشته که مالی را آن شخص از او گرفته، حال این از 2 حال خارج نیست:

1)یا این مالی را که گرفته به عنوان تقاص، تلف کرده: در این صورت قاعده ی اتلاف جاری میشود.

2)مال هنوز در دستش است: در این صورت قاعده ی علی الید جاری است .

پس مدرک این مساله این 2 قاعده میشود و بنده مهمّات این 2 قاعده را در اینجا شرح میدهم.

مراد از ید، ید عادیّه است نه امانی، یعنی مطلق یدی که به غیر اذن صاحب مال باشد، و به احسان هم نباشد، یعنی اینگونه نباشد که از باب احسان باشد چون «و ما علی المحسنین من سبیل»، آن یدی که از باب احسان است-ولو ید امانی نیست و از صاحب مال اجازه ندارد-ضمانت آور نیست، مثلا شخصی خانه اش آتش گرفته و شخص دیگری برای نجات او خانه اش را خراب میکند، در اینجا ضامن نیست،

و همچنین آنجایی که به اذن صاحب مال باشد.

پس اینها از تحت قاعده ی ید خارج است و ید عادیه مقصود همانی است که عرض کردیم، ید عادیه فقط این نست که به غصب و قدرت و اجبار مال شخصی را بگیرد، کما یخطر بالبال فی بادیء الرأی.

سوال: احسان با ضمان تناقض دارد؟

بله، شخص محسِن ضامن نیست و این صریح آیه است.

سوال: پس چگونه توجیه میکنید سخن خودتان را که گفتید-سابقاً- طبیب ضامن نیست اگر جرحی وارد شود به مریض؟

جواب: در جای خودش عرض کردیم که اگر طبیب از حدی که مقتضای علاج هست، ضرری وارد کرد، ضامن نیست؛ اما بیش از آن حد اگر بود، ضامن است. یا این که خطا اگر کرده باشد، مثلا فکر کرده تشخیصش درست است و به خطای خودش پی برده، مثل این است که مال دیگری را خطائاً از بین ببرد. که در این صورت هم ضامن است.

نکته دوم: این قاعده «علی الید» هم حکم تکلیفی را اثبات می کند هم وضعی را افاده می کند. چون « علی الید» یعنی « علی عهدة ذی الید». مثل « لله علی الناس حجّ البیت من استطاع الیه سبیلا». آن وقت تبعاً اگر فعل باشد، به این معنا که بالنسبة الی الفعل باشد این تصرفی که کرده است؛ این فعل می شود حرام و حکم تکلیفی دارد. اما به نسبت آن شیئی که مأخوذ و مغصوب هست، حکم وضعی دارد که وجوب أداء باشد. این علی الید، شامل هر دو می شود. یعنی علی عهدة ذی الید، حرمة التصرّف أو وجوب الاجتناب عن التصرّف فی مال الغیر.

سؤال: از خود « علی الید» استفاده می کنید یا از دلیل غصب؟

استاد: از همین « علی الید». چطور می گویید « لله علی الناس حج البیت» ؟ « حج» فعل است یعنی حج انجام دادن. یعنی این فعل در ذمه ناس هست. آن افاده وجوب می کند. اینجا هم « علی الید» به مثابه « لله علی الناس...» می ماند. « علی الید»، یعنی « لصاحب المال علی ذی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه إلی صاحب المال». منتها شارع حکم می کند « علی الید...» باید عرض کنیم که متعارفش این است که به جهت ضمان نظر دارد. یعنی « علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» در واقع متیقّنش همان « ضمان وضعی» می باشد، ولی به ذهن بنده هست که متفاهم عرفی از این عبارت، حکم تکلیفی هم می باشد ایضا. « علی الید ما أخذت» یعنی « یجب علی ذوالید». و این دور نیست از فهم عرفی، که علاوه بر مسأله ضمان، حکم تکلیفی را هم افاده کند.

مسبّ قاعده ید در جایی است که تلف نشود مال. چون اگر تلف شود، خود قاعده ضمان إتلاف هم جاری می شود، نه این که ید جاری نشود، منتها فرض کلام « حتی تؤدیه» در جایی است که مالی وجود داشته باشد، لذا قرینه داخلیه است که نطاق قاعده علی الید، شامل مسبّ قاعده اتلاف نیست، چون موضوع ندارد.

اما مدرک قاعده: حدیث نبوی مشهور است. « علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»؛ این روایت در جوامع روایی ما، از کتب قدماء روایی مثل « اوالی اللیالی» و کتب دیگر. در جوامع روایی قدیمی ما به نحو مرسل وارد شد، منتها همه اصحاب به این روایت عمل کرده اند، از قدماء و متأخرین؛ بنابراین ضعفش منجبر می شود. در جوامع اهل عامه هم فراوان آمده این متن. پس سندش منجبر است.

مرحوم امام راحل با این که خود ایشان عمل مشهور را جابر می داند و شهرت فتوایی قدمایی را بنفسه معتبر می داند، اعتبار این روایت را انکار کردند و فرمودند قدماء عمل نکردند غیر از ابن ادریس. اما ما فحص کردیم و دیدیم که شیخ طوسی در مبسوط و صاحب شرایع و ... عمل کردند و نصّ کلامشان را در جزوه خود آوردیم. علاوه بر این که خود ایشان و دیگران إذعان دارند که همه متأخرین این روایت را آوردند. ما نمی گوییم که این ملاک حجیت است، اما می گوییم مقوّی می باشد. پس قدماء عمل کردند. شما یک فقیه قدیمی را بگویید که عمل نکرده باشد به این! یک نفر از قدماء قدیم پیدا نمی شود که این را تضعیف کرده باشد.

مطلب دیگر: یک دلیل دیگری هم می شود برای این قاعده به استدلال در آورد، و آن کلام امام کاظم (ع) است که در مرسل « حمّاد» آمده است، و ضعفش هم به عمل اصحاب منجبر شده است، و در کتاب الخمس آوردیم آن را. دارد که: « له صوافی الملوک ( یعنی مختصات پادشاهان در جنگ ها که غنائم گرفته می شود، مخصوص خود امام معصوم (ع) می باشد) ما کان فی أیدیهم علی غیر وجه الغصب ( البته آن صوافی الملوکی که به غصب گرفته نشده باشد، بلکه به حرب و جنگ گرفته شده باشد. بعد تعلیل می آورد: ) لانّ الغصب کلّه مردود» پس بنابراین این روایت، همان قاعده ما را افاده می کند. یعنی این ید عادیه است، و ید عادیه یعنی ید غاصبه، یدی که بدون اذن صاحب مال، مالش را بگیرد و ندهد. و « مردود» ً، خبری است در مقام انشاء، یعنی: « یجب ردّه». و انشاء را به صورت إخبار گفتن، آکد در وجود است. البته روایاتی در این جا هست که در کتاب الغصب آوردیم که هنوز چاپ نشده است. مثلا دارد که حتی یک آجر از منزلی که می سازید اگر از غصب باشد، باید آن آجر را از بناء آن ساختمان بیرون آورد. روایات مختلفی داریم اما این تعبیر، چون عام بود، ما آن را به استدلال آوردیم.

اطلاق این قاعده « علی الید»، شامل جاهل و صغیر هم می شود. مسأله غصب، حکم وضعی و ضمان است. انسان اگر خواب هم باشد و در خواب مال کسی را با لگد تلف کند، ضامن است! در این جا هم اگر فکر کند این مال، مال خودش است ولی تلفش کند، ضامن است.

سؤال: این ذیل عنوان « غصب» نمی رود؟

استاد: خیر، « علی الید» را عرض می کنیم. این قاعده سه مورد دارد: یکی این که به زور و عن علمٍ گرفته باشد. دیگر این که تصرّفش بدون اذن حاکم باشد. و همینطور این که به غیر احسان باشد.

در این جا هم شخص جاهل، بدون اذن گرفته است، که این با جهل هم منافات ندارد. بنابراین ضمان برای جاهل ثابت است. این أخذ بدون اذن می باشد، که با جهل، منافات ندارد. بنابراین حکم وضعی ضمان برای جاهل ، ثابت است، منتها حکم تکلیفی ندارد. یعنی « ما دام جاهلا». وقتی جهل، بر طرف شد، آن وقت حکم تکلیفی می آید. عیناً فعیناً همین مطلب در «صغیر» هم می آید. مادامی که صغیر باشد، تکلیفی ندارد، اما وقتی بالغ شد، تکلیف می آید و آن چه از مال غیر که تصرف کرده بود را باید رد کند. البته به ولیّش در حال صغر او، این تکلیف، متوجه می شود. اگر ولی اداء نکرد، آن وقت متوجه خود صغیر می شود، بعد رفع صغره.

مشهور در « ضمان غیر مستوفاة» کلامی واقع کرده اند. چون در « ضمان مستوفاة» معلوم است که ضامن است؛ چون غاصب مثلا گوسفند را غصب کرده و شیرش را دوشیده، یا ماشین را غصب کرده و با آن یک ماه کاسبی کرده است، یعنی منافعش را استیفاء کرده است، چه در أجهزه وآلات، سیارة وحیوان و چه در عبد و حتی در حرّ بگویید ، شخص را غصب کرده، برده است در جایی، از او خواسته که برایش کار انجام بدهد، شب و روز هم از او کار کشیده و منافعش را استیفاء کرده است ، در آن بقیه کلامی نیست مورد اتفاق است که ضامن است، چون همه آنها (منافع مستوفات) صدق مال می کند، منافع مستوفاة جای بحث نیست.

انما الکلام در منافع غیر مستوفاة که بحث کرده اند؛ شیخ انصاری تصریح کرده اند(امّا المنفعة الفائة بغیر استیفاء فالمشهور فیها ایضاً الضمان )یعنی مضافاً بر این که که بر مستوفاة ضامن است که جای شک نیست بر غیر مستوفاة مشهور گفته اند: ضامن است ، ما کلمات علامه را آوردیم در قواعد، صاحب جواهر و محقق کرکی را آوردیم که آنها هم همین طور گفته اند، پس مشهور این می باشد از نظر ما که اخیراً بحث داشتیم ، در بحث احکام الحبس و سجون که اخیراً بحث داشتیم که اگر حرّ را حبس کند، باید کسوب مشتغل هم باشد، ممکن یک کسی حرفه و هنری داشته باشد یا یک شغلی را بلد می باشد ولکن بی کار است ، این شخص اگر غصب شود ضمان منافع مستوفاتش ضامن نیست چون با قطع نظر از غصبش، اشتغال نداشته است ، صرف کسوب بودن کفایت نمی کند ، آن کسوبی که مشتغل باشد، بعضی گفته اند که مجرد کسوب کافی است و اقوالی بود آنجا این در ضمان غیر مستوفاة حرّ می باشد.

اما در غیر حرّ ، یعنی در عبد و حیوان یا در اجزاء و آلات مثل سیاره وغیره ، اینها منافع غیر مستوفاتش تحت ضمان می رود ، چون اگر آن غصب نمی شد منافع خودش را می داده است .

امّا نصوص معتبره بر قاعده اتلاف دلالت دارد ، چون مضمون قاعده ی اتلاف روشن می باشد (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن )ضمان مفهومش واضح است؛ اتلاف هم که مفهوم عرفی معلوم دارد که چیزی را اتلاف بکند یا حیّز انتفاء، ساقط بکند، ممکن هیئت و هیکل شی ء باشد مثلا یک شی ء مثل موتور یا یک دستگاهی این را به نحوی خراب کرده است که فقط اسکلت آن باقی مانده است والّا به هیچ وجه قابلیت ترمیم هم ندارد یا خودش اعدام نشده است ولی از حیز انتفاء ساقط شده است ، این هم داخل در اتلاف می شود ، اتلاف فقط این نیست که فقط عین آن اعدام شود ، اگر از حیز انتفاء خارج شود به گونه ای که آن منافع مترقب غیر قابل استیفا شود این در حکم اتلاف می شود ، این در مفهوم این قاعده فقط این اتلاف یک مقدار نیاز به توضیح مختصری دارد والّا بقیه که روشن و واضح می باشد ، مدرک این قاعده نصوص می باشد ، من جمله صحیحه جمیل .

سوال : در حکم اتلاف یا (در خود اتلاف) است ؟

استاد : عرف این را تالف می بیند؛ مفهوم اتلاف یک معنای عرفی می باشد ، عرف می گوید تلف شد، رفت، چرا تلف شد؟ چون قابل استفاده نیست و تلف شده است صدق اتلاف را عرف بر آن می کند بلا مساحمة.

نصوصی که دلالت دارد صحیحه جمیل است (فی شاهد الزور قال إن کان شی ءُ قائماً بعینه ردّ علی صاحبه و إن لم یکن قائماً ضَمِنَ بقدر ما اتلف من مال الرجل ) این دیگه تمام است ولذا بعضی بحث کرده اند آوردند و در قاعده اتلاف نوشتند و گفتند این قاعده سند( من اتلف مال غیر به اتلافهِ )در نص نیست، خیر، نیاز نیست، همین صحیحه جمیل کافی است علاوه بر این نصوصی مستفیضه وارد شده است (من اضر بطریق المسلمین یعنی اتلفه )مثلا یک چیزی یک سیخی را علی رأسه گذاشته است آن وقت خورده است به یک شخصی و یا یک سیاره ی یک چیزی را با خودش حمل کرده ااست خورده است به ناودان آن شخص یا فرض کنید به یک قسمت از دیوار شخص را خراب کرده است اینجا کلاً ضامن است ، هر کس در طریق مسلمین چیزی را حمل کرده است که موجب تلف مالی از مسلمین شود یا نفسی شود در اینجا ضامن است ، این نصوص را آوردیم که (من أخرج ميزابا، أو كنيفا، أو أوتد وتدا، أو أوثق دابة، أو حفر شيئا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن) فعطب یعنی: اینکه آن شخص چیزی از او تلف می شود ، یا این که پایش می شکند یا اینکه مالش از بین می رود یک چنین چیزی قابل چیز است یا دارد (فی رجل حمل متاعاً علی رأسه فاصاب انساناً فمات أو انکسر منه قال فهو ضامن ) این نصوص متعدد است (کل اجیر یعطی الاجرة علی ان یصلح فیفسد فهو ضامن) یفسد : یعنی آن شخصی که امینش هست یفسد، فهو ضامن ، یفسد یعنی این که از حیّز انتفاء ساقطش بکند، ضامن است در صحیحه کاهلی همین طور است(سألته عن القصار يسلم إليه الثوب (آن شخصی که به او اعطا کرده است) واشترط عليه يعطيني في وقت (یعنی در یک وقت معین که من این را به تو داده ام بشوری، تو شسته شدش رو به من تحویل بدهی )، قال: إذا خالف وضاع الثوب بعد الوقت فهو ضامن (وقتی که او نشست و آن مال آنجا بود و ضایع شد یعنی این ضیاع و اتلاف مستند می شود به همین قصار، فهو ضامن، این هم معناش همین ضمان اتلاف است چون ضاع یعنی تلف ، تلف شده است این مال روایات زیاد است .

سوال : در روایت بحث «من اتلف» است؟

استاد : در اینجا هم به همین نحو می باشد، یعنی این قصار، که از دستش گرفته که بشوید نشسته گذاشته کنار، وآن وقت ضایع شده است ، آن وقت چون این ضیاع و تلف مستند به او است پس داخل در اتلف مال می شود ، یعنی ما می توانیم بگوییم هر تلفی که مستند به شخص شود از مال غیر.

سوال : چه قصد داشته باشد چه قصد نداشته باشد ؟

استاد : قصد ملاک نیست در اتلاف قصد ملاک نیست ، چون ما می دانیم در مسئله ضمان قصد اتلاف ملاک نیست منتها تفریط کرده است یا اصلا گرفتنش بدون اجازه بوده است ، یا تفریط کرده است با اجازه بوده و در نگهداریش تفریط کرده است فرق ندارد اتلاف شده است یعنی به دست او اتلاف شده است اما اگر به آفات سماوی باشد یا خودش وظیفه حفظ انجام داده است خودش تلف شده است ، اینجا عرف نمی گوید هو اتلفه می گوید تلف به آفت سماوی ،در آنجا که افراط نکند ، اصلاً ملاک این که شارع فرق گذاشته است بین تفریط و غیر تفریط این است ، که در صورت تفریط این تلف عرفاً به آن مفرط استناد داده می شود ، اما در صورتی که او تقصیر نداشته باشد حفظ کرده باشد و خودش تلف شده باشد این تلف به او استناد داده نمی شود .