درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: کتاب قاض الی قاض

در بحث قبل اولا معلوم شد که دلیلی از نصوص و فتاوی بر اعتبار لفظ در انشاء حکم وجود ندارد و منعی از کتابت در نصوص وارد نشده بدین صورت که اصل انشاء حکم به کتابت نشود ، چون موضوع این نصوص منهی از کتابت نامه به قاضی دیگر است لذا از صورت انشاء حکم به کتابت منصرف است.

بیان شد که ملازمه ای هم بین این 2 مورد وجود ندارد ، نه ملازمه ی عقلی و نه ملازمه ی عادی ، زیرا شخص قاضی که انشاء حکم میکند خودش بخواهد به کتاب خودش عمل کند و مامور اجراییش بخواهد اجراء کند ، با نامه به قاضی دیگر که قاضی دیگر بخواهد بر طبق نامه حکم کند ، بین این 2 ملازمه ای نیست که چون نامه به قاضی دیگر وقتی جائز نیست پس کتابت خود قاضی هم جائز نباشد ، خیر ، این ملازمه وجود ندارد.

ممکن است بگوییم کتابت قاضی اول برای قاضی دوم اعتبار ندارد کما اینکه نصوص دلالت بر این مطلب دارند ولی اگر قاضی اول بخواهد انشائی را که کرده بنویسد و به مکتوب خودش انفاذ کند ، این ممکن است صحیح باشد زیرا در این صورت خود قاضی کاتب میخواهد به کتابت خودش حکم کند ولی در کتاب قاض الی قاض ، قاضی دیگر میخواهد بر اساس نوشته ی قاضی اول حکم کند ، لذا با هم مقایسه نمیشوند .

سیره ی عقلاء هم موید است علاوه بر اینکه نصوص منصرف به کتاب قاض الی قاض هستند و فتاوی هم همین را میگویند.

صاحب جواهر در بحث صفات قاضی با کیفیت حکم اشاره نکردند به اینکه در انشاء حکم قاضی لفظ معتبر است ، و فقط در کتاب قاض الی قاض متعرض این مطلب شده اند.

فی کتاب قاض الی قاض : اعلم انهاء حکم الحاکم الی آخر امّا بالکتاب او القول او الشهادة ، اما الکتابة فلا عبرة بها { اعتبار ندارد کتابت یعنی اینکه کتاب قاضی به قاضی دیگر اعتبار ندارد زیرا موضوع کلامش این است}

سوال : در باب طلاق و نکاح که گفته اند لفظ معتبر است و باید صیغه خوانده شود ، دلیل خاص دارد یا به اینجا هم میشود سرایت داد؟

جواب : آن ابواب ربطی به مسئله ی ما که باب قضاء باشد ندارد ، لذا در سایر ابواب میگوییم نامه به شخص دیگر معتبر است و فقط در باب قضاء نص بر منع وارد شده ، بعدا هم گفته میشود در نقل روایت هم همه اش بالکتابة است ، در انشاء صیغه ی بیع و شراء و نکاح و .... عموما کتابت مورد قبول است نصّا و فتوی ، و اگر جایی کتابت بخواهد معتبر نباشد نص خاص میخواهد و حتی در باب قضاء هم اگر نص نبود ما حکم به اعتبار میکردیم با توجه به اینکه سیره ی عقلائی بر اعتبار کتابت است.

اما به سیره ی متشرعه در اینجا نمی توان استدلال کرد زیرا در جایی که سیره ی عقلائی باشد سیره ی متشرعه معنا ندارد و تحقق پیدا نمیکند چون در جایی که سیره ی عقلاء در موردی باشد اگر متشرعه هم همان سیره را داشته باشند ، یعنی سیره ی متشرعه بر گرفته از سیره ی عقلاء است.

اینکه نص خاص وجود دارد دلالت بر این نمیکند که سیره متشرعه احراز شود ، زیرا سیره ی متشرعه وقتی گفته میشود یعنی بما انّهم متشرعه، یعنی این سیره ناشی از تشرعشان است و ودیعه ی نصوص و سیره ائمه ع میباشد.

در مقام سیره ی عقلائیه قطعا وجود دارد و در موردی که اصل انشاء حکم به کتابت باشد ردعی بر آن وارد نشده ، البته همین سیره ی عقلائیه در کتاب قاض الی قاض هم وجود دارد ولی در این مورد ردع از طرف شارع رسیده و مانع از حجیت سیره ی عقلاء در این مورد شده. هیچ منافاتی بینهما نیست که آن جا به سیره عقلا عمل نکنیم چون ردعی رسیده، ولی در این جا اخذ به سیره کنیم چون ردعی نرسیده، و ملازمه نیست.

در جواهر ص ، 303 که خواندیم، معلوم شد که « اما الکتابة فلا عبرة بها» مقصود ایشان همان « کتاب قاض الی قاض» می باشد چون موضوع کلامشان این بوده است. هم چنین در صفحه 310 در متن شرایع هم آمده « لا عبرة عندنا بالکتاب مختوما کان او مفتوحا خلافا لبعض العامة» تا جایی که همین روایت را می آورد و بعد می فرماید « فإنّا لا نعمل بالکتاب حیث انه کتاب اصلا و لو شهد به انّه کتاب قاضی شاهدان» و لو این که دو شاهد هم شهادت بدهند که این کتاب فلان قاضی هست.

در این جا هم صدرا و ذیلا، موضوع کلامشان را اگر ملاحظه کنید از چند صفحه قبل تا صفحه بعد از این جا، کلا در مورد « کتاب قاض الی قاض» می باشد. همان که اول بحث منعقد کرده بود، حدودا هشت صفحه راجع به همین موضوع بحث می کند و تمام کلامش در همین است.

صاحب ریاض هم عین همین مطلب را دارد که مقصودش «کتاب قاض الی قاض» می باشد.

نکته دیگری که باز هم در جلسه قبل ذکر کردیم این است که مقصود از « انفاذ» را عرض کردیم که حکم حاکم می باشد (نه صرف اجراء). (بنده فی نفسه عبارت ریاض را آن روز ندیده بودم و بعدا ملاحظه کردم که) معلوم و مسلّم است کسی که با مذاق فقها در این باره آشنا باشد، تردیدی برایش نمی ماند که مقصودشان این است که قاضی دوم، نمی تواند حکم کند بر اساس مکتوب قاضی اول. تعبیر به « انفاذ» به این معناست که حکم قاضی دوم به نفس کتابت قاضی اول باشد.

عبارت ریاض ص 147 دارد که: « لا یجوز ان یحکم الحاکم بإخبار حاکم آخر و لا بکتابه ( این صریح در همان چیزی است که عرض کردیم، که حاکم اول خبر دهد به حاکم دوم که من حکم کردم، در این صورت برای قاضی دوم جایز نیست که طبق آن حکم کند) أی لا یمضی و لا ینفذ حکمه فی واقعة اذا انهاه الیه بإخباره ( چه لا یُمضی بخوانیم چه لا یَمضی، صحیح است. ینفذ نیز هم چنین. نفذ حکمه و هم چنین أنفذ حکمه. لا یُنفذ بخوانیم یعنی انفاذ نمی شود حکم او و جایز نیست انفاذ حکم او. و لا یُمضی هم یعنی أمضی حکمه، و فاعلش معلوم نیست. لا یَمضی یعنی مَضی حکمُهُ، او نَفذ حکمُه، یعنی حکم قاضی دوم نافذ نیست. چون به اخبار حاکم اول حکم کرده است. یا بگویید جایز نیست حکمش انفاذ بشود. همان اولی اصح است، یعنی حکمی که از او صادر می شود نافذ و مُمضی و جایز نیست. بعد دارد: ) و لا بالبیّنة بثبوت الحکم..

سؤال: وجه عدم حجیت اخبار قاضی اول چیست؟

استاد: فقها در این جا مفصّل بیان کردند. مشهور بر عدم اعتبار است. جماعتی مخالفت کردند و وجوهی را بیان نمودند و ما در این صدد هستیم تا فقط این را بیان کنیم که مقصود از انفاذ قاضی دوم، حکمش می باشد. صریح هم گفته « لا یجوز ان یحکم الحاکم باخبار حاکم آخرَ و لا بالبیّنة بثبوت الحکم ( یعنی اگر بینه هم قائم شود که حاکم قبلی حکم کرده، باز هم حاکم بعدی نمی تواند بر اساس آن حکم کند) عند غیره و هو الحاکم الآخر ( که بینه شهادت بدهد که آن حاکم اول حکم کرده در این باره، و قاضی دوم به استناد حکم او بخواهد حکم کند جایز نیست).

سؤال: اگر علم برای ما حاصل شود که قاضی اول حکمش چنین می باشد چطور؟

استاد: نه إخبار علم می آورد نه بینه.

ادامه: وقتی قاضی اول مشافهة به قاضی دوم می گوید من حکم کردم و این حکم من است، آیا این علم نمی آورد؟

استاد: هر خبری بذاته علم آور نیست !! قاضی اول حکم کرده ولی اجراء و انفاذ نکرده و می دهد به قاضی دوم که قدرت انفاذ و عِدّه و عُدّه دارد و می خواهد انفاذ کند. خوب خودش باید حکم کند تا انفاذ کند، منتها خودش نمی رود مقدّماتش را تحقیق کند و اقامه بینه کند و شاهد بیاورد و قسم بخواهد و ... بلکه قاضی اول همه کار را کرده و حکم کرده و این می خواهد به استناد حکم او حکم کند.

سؤال: فرق اجراء و انفاذ چیست؟

استاد: به حکم کردن، انفاذ می گویند ولی اجراء نمی گویند

پس دو قسم شد فعلا: 1: به اخبار حاکم اول. 2: بیّنه شهادت بدهد. اما مورد سوم:

« و لا بکتابة الیه» (یعنی آن حاکم اول بنویسد که من حکم کردم و حکمش را بنویسد. یعنی کتاب قاضی اول به قاضی دوم) اجماعا فی الثلاثه ( هر سه مورد را می گویند اجماعی است اما نه مطلقا) لو کان المحکوم بالشریعة من حقوق الله ( اگر مورد حکم از حقوق الله باشد) و کذا لو کان من حقوق الناس فی الانهاء بالکتابة ( البته در جایی که به کتابت ابلاغ می کند، این مطلق است) بلا خلاف أجده الّا من الاسکافی ( که همان بحث انهاء هست که قبلا هم عرض کردیم مخالف در این جا ابو علی اسکافی می باشد).

نتیجه: این مطلب که چرا قاضی دوم نباید به اخبار قاضی اول حکم کند، گفت اجماع داریم. و این که به بینه هم اگر ثابت شد نباید حکم کند، این هم گفتند بالاجماع است، منتها در حقوق الله. اما در حقوق الناس بین فقها اختلاف است که به إخبار باشد یا به بینه.

اما در کتابة بین حقوق الناس و حقوق الله، لاخلاف است الا از اسکافی. مقصود از انفاذ ( کما صرح فی الریاض) حکم دومی است. آنچه که از بیان فقهاء فهمیده می شود این است که قاضی دومی با حکم خود حکم قاضی اول را انفاذ می کند و مقدماتی که قاضی اول طی کرده است را نیازی نیست طی کند.

سئوال: می توان به این نکته این بحث را تایید کرد اگر مراد از انفاذ فقط اجرای قاضی دوم بود وجهی به قاضی بودن ندارد هر کس می تواند آنرا اجرا کند.

استاد: بله، هفته پیش این نکته بیان شد.

در اوائل جلسه گفتیم که وقتی مشهور ( بعضی هم مخالف کرده اند مثل محقق اردبیلی گفته بود که علم کافی است) گفته بودند؛ ما گفتیم حق با محقق اردبیلی است، در انحاء حکم بالکتابة یعنی به وسیله کتابت بخواهد بعد از این که انشاء کرده است یا به نفس همین کتاب الی قاض کتاب، حکم خودش را انشاء بکند، فرقی ندارد، در هردو صورت کتاب قاض الی قاض میشود، چه انشاء حکم به کتابة قاض الی قاض کرده است، نه اینکه که خودش انشاء کرده باشد کتابت بخواهد اجرا بکند. پس از اول با نامه به قاضی دیگر این حکم را انشاء کرده است (تلفظ هم نکرده است) این یک مصداق است.

مصداق دوم اول حکم را به لفظ انشاء کرده است بعدا این را نوشته به قاضی دیگر هر دو در این کتاب قاض الی قاض داخل می شود.

موثقه سکونی هم که کان علی (ع)لایجیز کتاب قاض الی قاض هر دو تفسیر را قبول می کند واجازو بالبینات هم همین طور . یعنی بنی امیه به بینات اجازه داده اند، یعنی همان جایی به نفس نامه به قاضی دیگر انشاء کرده است آنجا اجازوا جاری کرده اند. یعنی دوتا بینه در محضر قاضی بود؛ این داشت از اول می نوشت بدون این که تلفظ بکند. اون دوتا بینه بودند که حکم را داشت می نوشت ولی تلفظ نکرده بود. بنی امیه اینجا گفته بودند مااینجا به نفس این کتابت قاضی اجازه می دهیم ، نه به کتابت تنها.

اما این نص می فرماید جایز نیست ولو این که بینه هم شهادت بدهد به کتابت الی قاض. بینه می گوید این نامه ای که به قاضی نوشته است ما شهادت می دهیم که کتابت همان کتابت قاضی بود که نوشته بود و ما خودمان شاهد بودیم آن زمانی که نوشته است به قاضی دیگر ما بودیم ودیدیم که خودش نوشته است. احتمال خطا هم نیست، بنی امیه اینجا چیکار می کردند اجازه می دانند اما امیر المونین (ع)مطلقا کتاب قاض الی قاض را اجازه نمی دهد این یک صورت.

صورت دوم آنجایی که انشاء کرده است حکم را لفظا بعدا به قاضی می گوید نوشته است اینجا هم بینه به نفس کتابت شهادت می دهد، نه این که ما بودیم داشت حکم می کرد به آن کار نداریم. فقط شهادت بدهیم که ما وقتی داشت می نوشت ما بودیم، شهادت بر خود کتابت باشد، آنها (بنی امیه) اجازه می دادنند.

اشکال: اگر اولی را هم بگوییم؟

استاد: اولی تلفظ نکرده است فرض این است که تلفظ حکم کرده است منتها تلفظ را شاهد نبودند، اما نوشته را شاهد بودند، شهادت بر کتابت، نه بر تلفظ حکم، چون موضوع این موثقه کتاب قاض الی قاض است که شهد الی بینهُ

پس این شهادت بینه هم دو صورت است کتاب قاض الی قاض را و این به اطلاق ذیل هردو را شامل می شود که بنی امیه اجازه می دادند اما امیر المومنین (ع)مطلقا کتابت را جایز نمی دونست

اشکال :اگر بر فرض علم قاضی بگوییم

استاد :علم را هنوز نرسیدیم این کتاب قاض الی قاض یعنی من حیث انه کتابة یعنی این قاضی نوشته این را اگر چنانچه علم پیدا کنیم، کفایت نمی کند، چون خودش موضوع نهی است. یعنی علم هم پیدا کنیم که این شخص نوشته است اما نه، یک وقت علم هست این نوشته مطابق با حکم است یعنی در آنجایی که ما علم پیدا کنیم که اون مکتوب حکمی است که از اودر واقع صادر شده است اینجا می گوییم کافی است زیرا چون ما به اصل صدور علم را داریم کاری به کتابت نداریم.

اشکال: اگر إخبار هم کنیم فایده ندارد

استاد :خود اخبار ملازمه علم نیست بما انه خبر بخواهد تمسک بکند جایز نیست

اشکال : این که قاضی اول بگوید حکم کردم از این علم بالاتر می خواهد قاضی دوم داشته باشد؟ قاضی اول من حکم کردم، قاضی دوم هم می شنود!!

استاد: این را به إخباره اگر بخواهیم نگاه کنیم، در ریاض (باید نگاه بکنیم) که قصد ایشان از اخبار این است که دیگری یا شخص ثقه ای خبر داده و قاضی حکم کرده ، یا ..

اشکال: لا یجوز ان یحکم الحاکم باخبار حاکم اخر

استاد: باخبار حاکم آخر را جایز نمی داند و اگر بگوییم این إخبار همه جا موجب علم است، محل کلام است. به شما عرض کنم که در مورد إخبار خواهیم گفت که صاحب جواهر این اجماع را قبول ندارد و مخالفینی را هم نقل می کند. آیا واقعا آنجایی هم که علم پیدا کند حجت است یا نه؟

ما می خواهیم عرض کنیم مطلقا علم حجت است، و این إخبار را که می گویند جایز نیست، اجماع است و دلیل لفظی نیست اطلاق داشته باشد، دلیل لبی است و اخذ به قدر متیقن می کنیم. متیقن جایی است که علم حاصل نشده باشد، ممکن است که دواعی باشد و علم برای شخص حاصل نشود.

اشکال: ممکن است تعبدی در بین باشد؟

استاد: اگر این الفاظ اجماع صریح باشد یا کالصریح باشد، ولو اینکه علم حاصل شود اجماع را اخذ می کنیم اما چنانچه بخواهیم به اطلاق این الفاظ مجمعین تمسک کنیم( اجماع با نص تفاوتش این است که اطلاق آن حجت نیست، به خلاف نص، که مادامی که مقیدی نباشد به اطلاقش تمسک می کنیم)