درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: نقد کلام شیخ طوسی

در مساله ی قبل ، در ذیل کلام شیخ طوسی در باره جمع بین روایات عرض کردیم که ایشان بعضی از نصوص را بر صورت تصالح حمل کرده بودند ، لکن الزامی بر این حمل بر نیست زیرا زمانی که بتوانیم به ظاهر روایت اخذ کنیم و جمع عرفی بین نصوص انجام دهیم ، پس برای حمل روایت بر خلاف ظاهرش وجهی نیست ، حمل هم در معتبره ی اسحاق و هم نصوص تنصیف که جعلتها دارند ، همه اینها ظهور در حکم دارند (در باب قضاء) ، و عبارت شیخ که میگوید : اما خبر اسحاق ابن عمار : ان من حلف کان الحق له ، فمحمول علی انها اذا اصطلها علی ذلک لانا بیّنا الترجیح بکثرت الشهود و القرعه ، این صحیح نیست ، زیرا کلام : بیّنا الترجیح بکثرت الشهود و القرعة ، ما باید جایش را بیابیم در این نصوص و با توجه به نصوص دیگر ، کثرت شهود آنجایی است که مال در دست هردو باشد ، یا در دست یکی از این 2 باشد و شهود کثیر باشد ، این در جای خودش میباشد ، موثقه ی اسحاق درجایی است که کثرت شهود نیست و اعدل شهودا هم نمیباشند

در اینجا 2 صورت میباشد :

آن نصی که میگوید تنصیف در جایی است که خارج از ید هردو باشد ، به موردش هم تصریح شده ، و ما به مورد روایت عمل میکنیم فقط ، قاعده هم همین است ، و اینکه ما بخواهیم نصوص تنصیف را حمل کنیم بر مصالحه وجهی ندارد، زمانی که میشود به ظاهرش اخذ کرد در حالی که مورد روایت هم خاص است و به آن تصریح شده ، ما 2 طائفه روایت داریم که یکی از آنها موردش اعم است و دیگری موضوعش اخص است ، و این روایت اخص مخالف آن روایت اعم است ، نصوص قرعه موضوعش اعم است از اینکه در ید هردو باشد یا خارج از ید هردو باشد ، لکن روایت صحیحه و موثقه ای که در آن تنصیف واقع شده ، تصریح شده که اذا کان المال خارجا عن یدهما ، در خود نص آمده است ، پس موردش مخصوص اینجا است ، وقتی اینگونه شد ما باید نسبت سنجی کنیم بین 2 دلیل به حسب موضوع، که یکی خاص است و یکی عام ، حکمشان هم مخالف هم است ، پس این روایتی که حکم مخالف قرعه را میرساند که روایت تنصیف باشد مخصوص میشود به آنجایی که خارج از یدهما باشد ، و موردی که تحت قرعه بود باقی میماند ، و آن آنجایی است که مال در دست هردو باشد ، در این صورت اخذ به قرعه میشود ، پس به این نصوص مخالف قرعه { تنصیف } تقیید میزنیم نصوص قرعه را ، در هیچ یک از نصوص قرعه نیامده که مال خارج از یدهما باشد تا تعارض شود با نصوص تنصیف و ملزم شویم به حمل!

هذه الطریقة تاتی علی جمیع الاخبار من غیر اطراء شیء منها و تسلم باجمعها

همه ی اینها سالم میمانند ، اتفاقا با این حمل شیخ سالم نمیمانند ، زیرا که ظاهر کلام امام را که قضاء دارد که شیخ آن را حمل بر مصالحه کرده ، این 2 باهم اصلا سازگاری ندارند ، جعلتها هم همینطور ، این هم در باب قضاء است که دارد جعلتها ، اینگونه نمیشود حمل کرد!!!

و همچنین تفصیل بین ملک مطلق یعنی بینه شهادت بر ملک مطلق دهد و بین آنجایی که شهادت دهد بر سبب ، در این مورد کدام نص، تفصیل را تصریح دارد ؟ بله مورد بعضی از اینها جایی است که شهادت بر سبب دهد بینه ، لکن این سبب تفصیل نمیشود ، نصوص دیگری هم است که بینه به اطلاق شهادت داده و در بعضی از نصوص آنجایی است که دابه انتجت یا آن مالی که سبب شراء دارد ، اینها مورد روایت است ، و این دلیل بر تقیید نمیشود!!!

ما حصل و مقتضای جمعی که ما بین این نصوص کردیم اینست که :

اگر مال در ید یکی از این2 باشد ، اطلاق نصوصی که بینه ی داخل را مقدم کردند ، مقدم است و ترجیح دارند ، و یقدّم بینة الداخل مطلقا ، چه اینکه یکی اکثر باشد یا اعدل باشد ، در صورتی که ید احدهما باشد ، و در فقره ی وسط معتبره ی ابی بصیر، که اکثر را مقدم کرده، فقط همین یک روایت است ، و الا آن روایت دیگر که همان عبدالرحمن باشد صریح نیست و فقط مفهوم دارد از حیث عدلهم سواء و عددهم.

سوال : فقره اول معتبره ی ابی بصیر است!!!

جواب : خیر فقره ی وسط است که مال در دست احدهما نیست و حضرت حکم کرده به اکثر بینة و فقره‌ی اول در جایی است که در ید احدهما باشد ، و شخصی ادعا کرده مالی را که در دست قومی است و در ید مدعی نیست.

سوال : در فقره ی اول هم آمده : اکثرهم بینة یستحلف ، یک تفصیلی را هم که میشود در جمع بین روایات گفت اینست که : در روایت ابی بصیر ذوالید دارد ادعا میکند که من ارث بردم از پدرم ، لذا من جهة مدعی میشود ، چون ادعای ارث میکند ، پس ذو الید مدعی شد ، و یقیم الذی فی یده الدار

استاد : پس بنابراین آن شخصی که مدعی است مال در دست او نیست ، و بینه را هردو دارند ، لکن آن شخصی که ذوالید است میگوید مال برای من است ، و سببش را میگوید و فرقی نمیکند

سوال : وقتی میگوید من ارث بردم این یک ادعا است زیرا اصل عدم ارث است ، پس ما میتوانیم اینگونه تفصیل دهیم :

آنجایی که ذوالید است و ید متصرفه است 2 حالت دارد :

    1. ادعایی در آن هست یعنی سبب را ذکر میکند : در اینجا اکثر بینة مقدم میشود

    2. به صورت مطلق میگوید : مطلقا مقدم است

استاد : بله همین تفصیل صحیح است ، زیرا که ذوالید ذکر سبب کرده ولی در ترجیح بینه ی داخل تصریح نشده که سبب را مثلا شهادت داده. در آن جا ذکر سبب نکرده. ما در خصوص جایی که مال در ید احدهما باشد می‌توانیم بگوییم که به حسب تعبّد به نصّی که صدر این معتبره ابی بصیر هست، بگوییم آن جایی که شهادت داده ذوالیدی که بینه اش داخل است، اگر شهادت داده به سبب، آن وقت در مقابل هم آن مدعی که خارج از یدش ادعا کرده، این جا حضرت فرمود بینه هر کسی که اکثر است مقدم می‌شود. باید تعبد به نص به صدر معتبره داشت.

سؤال: در فقره آخر همان روایت بحث سبب می‌آید که حکمش متفاوت می‌شود ! در فقره اول می‌گوید خانه ای که تحت ید من هست، مالکش هستم منتها به ارث که سبب است.دعوا سر این است که می‌گفت خانه ای که تحت ید تو است مال تو نیست او گفت مال من است و به ارث رسیده و مسبّ دعوا روی ارث نیست اصلا !!!!!

استاد: ارث در این جا سبب است. اما فقره بعدی، آن کسی که سبب این ارث شده، این بینه مدعی سببیتش را قبول ندارد و می‌گوید او صلاحیت ملکیت نداشته و ملکیت او را منکر است. سبب در این جا خود ارث است. اما در فقره اولی، شخص می‌گوید که من به سبب ارث به ملکیت این خانه رسیدم و سبب ملک من ارث است. خوب همین ادعایی که می‌کند که من به ارث مالک شدم، برای همین بینه می‌آورد و بینه بر همین به ارث بردن (سبب) شهادت می‌دهد. اما در آن جا بینه می‌گوید آن پدری که ایشان می‌گوید از او ارث بردم، او خودش غاصب بود. لذا گفتیم آن مورد خاصی است و خصوصیتی دارد که صلاحیت معارضه با بینه داخل را ندارد. ولی در این جا این می‌تواند مفصّل باشد. یعنی به این صورت که : حضرت که فرمود اکثر ملاک است، در موردی است که این بینه داخل شهادت داده به سبب ملک. این بعید نیست و حرف درستی است و بعضی ها هم در همان جا تفصیل دادند بین سبب و غیر سبب، لکن اکثر را هم مشهور نگفتند در آن جا. بعضی ها هم در همان جا اکثر را هم گفته اند. اما آن که مشهور است در آن جا، ترجیح بینه خارج است، اگر ید احدهما باشد. بینه داخل را هم در واقع ترجیح دادند بعضی ها، در جایی که سبب باشد، ترجیح بینه داخل را گفته اند در جایی است که سبب باشد. در متن شرایع هم آمده است و تفصیل را هم ذکر کرده است. اما این که اکثر بینة باشد را به ذهنم هست که بعضی ها آن جا اکثر را هم گفته اند، اما این روایت می‌تواند ما را متعبّد کند به این که حضرت تصریح کرده اکثر بینة را و موردش هم جایی است که بینه داخل شهادت بر سبب داده است. حرف درستی است و قبلا هم به نظر گفتیم و الان غافل شدیم. در جلسه قبل هم گفته بودیم. بله، صدرش می‌تواند که بینه داخل را تقیید بزند، یعنی قرینه ای بر تفصیل باشد که در جایی که بینه داخل را گفتیم مقدم است، در جایی است که بینه، ذکر سبب نکرده باشد، یعنی بینه شهادت بر سبب نداده باشد.

1) پس بنابراین در جایی که مال در دست احدهما باشد، باید عرض کنیم که: بینه داخل مقدم هست به اطلاق نصوص، مگر در جایی که بینه داخل، شهادت بر سبب داده باشد.اگر چنین باشد، اکثر بینة مقدم می‌شود. در خصوص این فرضی که در ید احدهما باشد، اصلا صحبتی از أعدلیت هم نیست و باید به نصوص تعبّد داشت و این ها امور توقیفی است. در این جا اکثر را مقدم کرده روایت. حال، این در صورتی بود که در ید احدهما باشد.

سؤال: شما می‌خواهید در این جا جواب امام (ع) را با سؤال قید بزنید؟ چون جواب حضرت مطلق است و اکثر بینة را مقدم می‌کند مطلقا.

استاد: جواب حضرت در این جا در خصوص همین سؤال است فقط و نمی شود از آن تعدّی کرد. جواب سؤال زمانی که حضرت کبرای کلی را مطرح بفرمایند، مثل این که بفرمایند : کل ما اذا کان فی ید احدهما ما بیاییم اکثر را مقدم کنیم، در این صورت می‌شود در کلیه مواردی که در ید احدهما باشد ما اکثر را مقدم کنیم، ولی حضرت کبرای کلی نفرمودند و در خصوص همان فرض سؤال فرمودند که آن اکثر بینة را اخذ می‌کنیم. پس چون حضرت، حکم به تقدیم اکثر بینتین کرده بدون این که کبرای کلی القاء کند، و فقط در فرض سؤال سائل گفتند که اکثر بینة را مقدم می‌کنیم (ما متعبد به همین می‌شویم).

این یک مطلب بود که در ید احدهما باشد. اما

2) در جایی که در ید هر دو باشد یا در ید هیچ کدام نباشد: مطلقاتی که داریم، مثل «صحیحه عبدالرحمن» که اکثر عدالة را مقدم کرده بود، و بعدش اکثر عددا را. و فقره وسط «معتبره ابی بصیر» آن هم در جایی است که مال در ید احدهما نباشد، که شامل می‌شود هم جایی را که در ید هر دو باشد، یا در دست هیچ کدام نباشد. در آن جا فرمود که اکثر بینة مقدم است، و به آن تصریح کرده است. پس با توجه به این دو صحیحه ( صحیحه عبد الرحمن و معتبره ابی بصیر) این دو را اگر ملاحظه کنیم، نتیجه این می‌شود که :

الف) آن که أعدل بینة هست مقدم می‌شود در فرضی که مال در ید احدهما نباشد. البته ما در این جا عرض کردیم که احتیاط وجوبی جاری است. در جزوه هم همین را نوشتیم، و فتوی نمی شود داد. و اشکال به آن بزرگوار وارد بود ما هم عرض کردیم که این اشعار دارد فقط که أعدل مقدم بر اکثر است در این روایت. اصلا دلالتی ندارد و شهرت فتواییه هم احتیاط وجوبی می‌آورد و بیش از این نمی آورد و نمی تواند ضعف دلالت را هم جبران کند. لذا آن جا باید قائل به احتیاط وجوبی شد که به احتیاط وجوبی، اعدل بینة مقدم هست.

ب) ثمّ اکثر عددا

سؤال: در همین روایات هم از نظر عدد مطرح شده هم عدل. در روایت دیگر فقط عدد را مطرح کرده است. از این می‌توان استفاده کرد که عدد مقدم است نه عدل. اشعار هم که صرف اشعار است. در آن روایت هم امام (ع) فرمود در جایی که عدل و عدد مساوی بودند چنان حکم می‌شود، ولی حالا اگر یکی عدل بود و یکی عدد و با هم تعارض کردند، دلیلی ندارد ما عدل را مقدم کند با توجه به روایاتی که عدد را مطرح کردند.

استاد: فقط یک روایت داریم و بیش از آن وجود ندارد که اکثر را مقدم کند، آن هم « معتبره ابی بصیر» هست. خوب ما می‌خواهیم بگوییم « اذا» مفهوم دارد به نظر ما در آن روایت، لذا اگر بگوییم عدد یا عدل اگر مساوی نبودند، نوبت به قرعه نمی رسد، پس اصل این است که أکثر عدالة حجت است، ما بر آن دلیل داریم به مفهوم شرط. دلیل تقدیم اعدل، مفهوم شرط است، اما هدف ما این است که تقدیمش بر اکثر عددا، احتیاط دارد، والا غیر آن فتواست. اعدلیت مقدم باشد را در جایی فرض کنید که دوتا بینة مساوی باشد عددا، یکی اعدل باشد، این را بخاطر مفهوم شرط فتوی می‌دهیم. اما در مقایسه با آن اعدل، چون این شهرت عظیمه است، حتی صاحب جواهر، از ابن زهره ادعای اجماع کرده است و تصریح به شهرت عظیمه کرده، همین شهرت عظیمه حتی بدون هیچ روایتی، موجب احتیاط وجوبی می‌شده است. ما نمی خواهیم بگوییم ضعف دلالت را جبران می‌کند، اما هرکسی که جابر می‌داند اینجا باید فتوی بدهد. آنهایی که مثل محقق عراقی و بعض دیگر، که شهرت قدمایی را جابر ضعف دلالت می‌دانند باید فتوی بدهند، حتی در بعضی از کلمات صاحب جواهر هم هست. اما بنابر اینکه شهرت را جابر ضعف دلالت ندانیم، اینجا احتیاط وجوبی می‌کنیم.

اگرچنانچه از جهت عدد و عدالت مساوی بودند، اینجا مقتضی صناعت روشن است، روایاتی که در مورد قرعه وارد شده است. دوصورت را شامل میشود 1 – جایی که در ید هر دو باشد 2 – جایی که در ید هیچکدام نباشد. هر دو در این جهت مشترکند، لایکون فی ید احدهما المعین، که فرض کلیه روایات قرعه است. اما نصوص تنصیف تصریح در جایی است که خارج از مال هر دو باشد، هم صحیحه و هم موثقه، حکم به مخالف آن می‌شود، یکی می‌گوید تنصیف، یکی می‌گوید قرعه، این موردش اخص است ، یکی را اخذ می‌کنیم و دیگری را تقیید می‌زند. اگر چنانچه در ید هر دو باشد، اگر اکثر نباشد، اعدل نباشد، تساوی البینتان من حیث العدالة و العدد، فکان المال فی یدهما معا یتعین القرعه، یعنی یقدم قرعه، به قرعه تعیین می‌کنیم، آن کسی که با قرعه معین می‌شود باید حلف بخورد چون بعضی از نصوص حلف ندارد، اما بعضی از نصوصی که حلف دارد، اطلاقش را تقید می‌زند آن مطلبی که می‌گوید یحکموا لمن خرج اسمه بالقرعه، اطلاق دارد و اعم از این که حلف بخورد یا حلف نخورد.اما آن که می‌گوید من خرج اسمه القرعه آن اطلاق را تقید می‌زند علی من تعین علی اسمه بالقرعه، الحلف.

اشکال: طبق فرمایش جنابعالی ،آن که حلف دارد وآن که حلف ندارد مقید است ومقید بودن باید تنافی داشته باشد؟ تنافی با مفهوم....

استاد: اذا حلف دارد، تحدید دارد، حضرت در مقام شرط است ومی خواهد بگوید تا استحلاف نکرد حق به او داده نمی شود، دارد اعتبار میکند، یعنی ظهور در اعتبارحلف دارد و می‌توان آنرا مفهوم تحدید نامید، بالاخره حضرت درمقام این است که تا قبل ازاینکه استحلاف بکند این حق به او داده نمی شود از این نصوص این فهمیده می‌شود، حالا لفظ اذا نباشد در مقام تحدید است ومفهوم هم حجت دارد. چون حضرت میفرماید چه زمانی باید این حق به او داده شود( از این نصوص فهمیده می‌شود)، اذ استحلف فحلف، حتی دارد اگر هر دو باهم حلف خوردند، یعنی در جایی که خرج اسمه بالقرعة، بعد فرمود یستحلف، اگر قرعه دخیل است، حلف هم دخیل است تا اینجا جمع بین نصوصی که گفتیم.

اشکال: آنجایی که قرعه زدیم اسم یکی در اومد ادامه ش رو نگفته است، حالا اگر قسم نخورد، رد به این می‌شود اگر قسم نخورد چه می‌شود قرعه را باید چی کار کند روایت قبلی تقید می‌زنیم بیان می‌کنیم؟!

استاد: من خرج اسمه بالقرعه مثل ذوالید می‌شود، که به حلف (فرض این که هر دو بینه دارند بینه از کارایی افتاده و تساقط کرده است) اگر ذوالید بود به حلف ثابت می‌شود( اگر شارع می‌گفت ذوالید باید حلف بخورد تا به اوداده بشود) اگر آن طرف حلف نخورد و مدعی بینه نداشت و ذوالید بینه نداشت. هر دو بینه داشته باشند بینه از کار افتاد مثل اینکه هیچ کدام بینه نداشتند، باید حلف بخورد، الکلام الکلام اینجا جاری می‌شود. این مقتضای صناعت وجمع بین نصوص مقام.

اما مسئله کتاب «قاض الی قاض» مشهور و معروف بین فقها این است که این کتابت لایجوز، معنایش حرام بودن نیست. یعنی اینکه که اعتبار ندارد آن قاضی که مکتوب علیه است نمی تواند به استناد این کتابت قاضی که دیگری حکمش این است بخواهد حکم بکند بعد گفتن از باب مشق فقط فقها یا تحلیل حکم است در این حد اعتبار دارد والا از باب این که سند باشد، نمی شود، معروف این است مخالف هم دارد اجمالش این که معروف ومشهور این است که اجماع محقق نیست، دلیل دومی که آورده اند، تزویر است. نوشته مامون از تزویر نیست. این استدلال درست نیست. مثل اینکه در جایی باشد مثل زمان الان، این نوشته کاملا امن از تزویر باشد، دلیلی نیامد، نصی نیامده است، واما وجه اخیر که وجه درست و صحیح است نصوص است نص دلالت دارد عبارت جواهر:

إنهاء حكم الحاكم إلى آخر إما بالكتاب أو القول أو الشهادة ، أما الكتابة فلا عبرة بها عندنا إجماعا كما في القواعد ومحكي الخلاف والسرائر والتحرير وغيرها في حد وغيره مختوما وغير مختوم ( لإمكان التشبيه ) وعدم القصد إلى الحقيقة ، وعدم الدليل شرعا على اعتبار دلالتها فضلا عما سمعته من الدليل على عدم اعتبارها.

لکن فی المسالک: ( که به قدما نزدیکتر است از جواهر الکلام) المشهور بين أصحابنا أنه لا عبرة بكتاب قاض إلى قاض، بمعنى أنّه إذا كتب حكما بشيء و أنفذه إلى غيره من القضاة ليس لهم الاعتماد على الخطّ و إنفاذه مطلقا، لأن الخطّ يحتمل التزوير، و على تقدير الأمن منه يمكن كتبته من غير قصد تحقيقه. ( علی فرض که امن از تزویر هم باشد می‌تواند به عنوان مشق بنویسد نه اینکه حجت باشد)

مقدس اردبیلی: المشهور بین اصحاب انه لاعبرة بین. ایشان تصریح کرده اند که مشهور است.

مخالف مشهور ابن جنید است که گفته است معتبر است. محقق اردبیلی با ابن جنید موافقت کرده است. پس در اینجا اجماع تعبدی بین قدماء حاصل نیست، شهرة عظیمه است و قبول داریم. اما اینکه بخواهد این شهرة دلیل فتوی باشد. دلیل « امن از تزویر» علیل است، فقط یک نص باقی می‌ماند.

محمد بن الحسن باسناده عن سعد بن عبد الله، عن أحمد، عن أبيه عن ابن المغيرة ( ثقه است)، عن السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليه السلام أنه كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حد ولا غيره ( چه حقوق الناس چه غیر حقوق الناس) حتى وليت بنوا أمية، فأجازوا بالبينات ( تا اینکه بنی امیه آمد این خط را جایز دانستند( البته با ضمیمه بینه جایز دانستند).