درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: جمع بین نصوص در تعارض بین بینتین

در حاصل جمع بین نصوص مقام مرحوم شیخ طوسی جمعی را بیان کرده بودند و برای این نصوص محاملی ذکر کرده که ما در صدد بیان آنها بودیم ،

گفته الذی اعتمده فی الجمع بین هذه الاخبار هو انّ البینتین اذا تقابلتا لا تخلو امّا ان تکون مع احداهما ید متصرفه او لم یکن ، فان لم تکن ید متصرفة و کانتا خارجتین فینبغی ان یحکم لاعدلهما شهودا ، یعنی آنجایی که در دست هردو باشد را ایشان محل کلام قرار نداده ، و فقط آنجایی که خارج از ید هردو باشد مورد کلام ایشان است ، در چنین جایی ایشان میگوید حکم به اعدل میشود شهودا و یبطل الآخر ، مرحوم صاحب جواهر هم اعدلیت را از همین روایتی که محل کلام بود استدلال کرده و به کتاب ابن بابویه و نهایه شیخ طوسی هم استناد کرده ، و در جلسه ی قبل هم عرض کردیم که آن مرفوعه و مقبوله به اینجا نمیشود استشهاد شود زیرا که مقبوله برای تقدیم حکم اعدل القاضیین او اعدل الحاکمین است و ملاک ترجیح در آنجاست ، و مرفوعه هم برای تقدیم خبر احدالراویین و اعدل الراویین است و به مانحن فیه مربوط نمیشود ، پس فقط باید به نص خاص تمسک کنیم ،

و آن همان روایت صحیحه عبدالرحمن است : کان علی ع اذا عطاها رجلان یختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم سواء ، این روایت خالی از اشعار نیست ، و عرض کردیم فی نفسه 2 معنا را دارا میباشد و هردو معنا صحیح میباشد ،

معنای اول : شهود عدلشان سواء باشد یعنی تعداد روات عادل مساوی باشند ، و آن معنایی که اظهر است فی نفسه اینست

معنای دوم : عددشان مساوی باشد یعنی شهود هردو طرف تخاصم مساوی باشند فی العدد ،

اما عدلشان مساوی باشد یعنی در میان این شهود ، عدولی که از 2 طرف است باهم مساوی باشند عددا و تکافو کنند ، ظهور این روایت اینست فی نفسه

اما با توجه به اینکه دلیل وجود دارد که شهادت شهود عادل در مورد قضاء معتبر است ، و شهادت شهود غیر عدل اعتبار ندارد ، لذا نمیشود گفت مقصود از شهود با قطع نظر از عدالت است ، و چون اینرا نمیشود گفت پس تساوی در عدد را باید به این معنا یعنی تساوی عدد شهود عدول گرفت ، در اینصورت عدلهم سواء و عددهم ، وقتی عدد این شهود و عدول مساوی بودند یعنی در کنار این عددهم سواء و در عرضش عدلهم سواء باشد به این معنا باید حمل کرد که مقصود اینست که از جهت عدالت هم مساوی باشند ، پس این حمل به خاطر قرینه ی خارجیه است ، اما لولا آن قرینه ی خارجیه{صحیحه عبدالرحمن} ، ظهور اولیه روایت اول همان چیزی است که گفته شد{عددهم سواء فقط} ولی باید حمل بر قرینه ی خارجیه شود ، یعنی عدلهم سواء حمل شود بر اینکه از حهت عدالت مساوی اند !!!

و شهرت عظیمه ی بین اصحاب هم بر همین است که عدالت را مقدم میدانند یعنی اگر اعدل باشد حکم به آن میکنند ، و نگاه به اکثر عددا نمیکنند ، و بعد از اینکه اعدل نبود به اکثر عددا حکم میکنند

و فرضی هم است و آن اینکه : یک طرف اعدل باشد شهودش اما طرف دیگر در عین حال که همه اعدل هستند تعداد شهود عدلش بیشتر باشد { صحبت استاد مجمل است } ، در این مورد هم اصحاب اختلاف کردند و حکم کردند به تقدیم اعدل ، و لذا حتی صاحب جواهر هم در اینجا از ابن زهره ادعای اجماع هم کرده ،

متن جواهر : فیحصل التعارض بینهما فی صورة اختلاف البینتین بالاعدلیه فی واحدة و الاکثریة فی الاخری شبه التعارض من وجه و لا ریب فی انّ الترجیح للاعدلیّة ، لاجماع ابن زهرة المعتضد بالشهرة المحققه بین الاصحاب ، و وجود ذلک فی رسالة علی ابن بابویه ، البته رساله ی ابن بابویه و نهایه مربوط به آنجایی نیست که مقدم شود اعدل بینتین ، و اگر مساوی بودند مقدم میشود اکثر عددا ، اینکه ایشان دارد استشهاد میکند مقصودش نیست صاحب جواهر ، فقط آنجایی است که یک طرف اعدل باشد و طرف دیگر اکثر ، با آن صورتی که ذکر کردیم فرق میکند ، و صاحب جواهر نظر به صورت دوم دارد ، آنجایی که به رساله ابن بابویه استدلال میکند این صورت است که یکی از متخاصمین شاهدش اعدل است ولی تعدادش کمتر است و طرف دیگر تعداد شهود عدولش بیشتر است ، در این صورت میگوید که :

این کلام هم که گفته : اعوضتهم النصوص رجعوا الیها ، مقصودش این نیست که متن علی ابن بابویه همه روایت است ، بلکه مضامین روایات است البته مع استنباط خودش از روایات ، مقصود صاحب جواهر و بقیه اصحابی هم که گفتند رساله ی علی ابن بابویه عند اعواض نصوص مرجع بوده ، برای اینست که اتّکال قدماء در فتوی به نصوص بود ، و خیلی کم به وجوه غیر از نصوص تمسک میکردند ، لذا اصحاب اعتماد داشتند که فتوای ایشان تقریبا مطابق روایات است ، نه اینکه استنباطش دخیل نبوده ، و کلام او متن روایات است صرفا ، فقط میخواهند بگویند فتوایش با مضامین روایت مطابق است.

این نهایه شیخ که ایشان فرمودند: انها متون الاخبار، من نهایه را بارها مراجعه کردم و این فتوی شیخ طوسی است و ربطی ندارد. منتها بازهم آن را که گفتند اراده کردند که بیشتر عنایت به روایات داشتند وگرنه شیخ طوسی کتاب مبسوط را هم نوشته، بخاطر اینکه اصحاب ما به متون اخبار تمسک می‌کردند و از وجوه دیگر خالی هست. من کتاب مبسوط را نوشتم تا سایر وجوه و و حل بین اخبار را بیاورم. در هرحال موید است پس دو مقوله هست: یکی اینکه اگر « أعدل بینة» بود، این اعدل بینة را اخذ می‌کنند در درجه اول. و اگر از جهت اعدلیت مساوی بودند، آن وقت نگاه می‌کنند به اکثر عددا. ممکن است حین نگاه کردن به اعدلیت، طرف مقابلش اکثر نباشد، ولی به هر حال اعدلیت مقدم می‌شود. در روایت، فی نفسه اعدلیت را مقدم داشته است. البته در روایت ترتیب ذکری دارد. جز ترتیب ذکری هیچ دلالت دیگری ندارد نسبت به جایی که تعارض بشود بین یک طرف «اعدل» و طرف دیگر «اکثر». در روایت چنین آمده: « کان علی (ع) اذا أتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم» در این جا عدل را مقدم بر عدد داشته است. از جهت تعارض بین اکثر عددا و اعدل بینة، این جا أعدل بینة را بخواهیم مقدم کنیم، این روایت فقط دلالتش در حدّ إشعار و ترتیب ذکری است، و هیچ گونه دلالت دیگری این روایت ندارد. البته نسبت به این که اگر اعدل نبودند و اکثر هم نبودند، حضرت، به «قرعه» یا « تنصیف» حکم می‌کرد. یا به عبارت دیگر، اعدلیت و اکثریت را حکم نمی کرد، این دلالتش به همان «اذا» می‌باشد و روشن است، که قرعه را حضرت زمانی قرار می‌داد که نه أعدل بینة وجود داشت و نه أکثر عددا. یعنی این دلالت را دارد که جایی قرعه را این روایت تعیین می‌کند در جایی که نه أعدل بینة باشد و نه أکثر بینة. این را دلالت دارد که اگر هر دو منتفی بودند جای قرعه هست. این حرف یعنی اگر یکی از این دو محقق بودند، دیگر نوبت به قرعه نمی رسد. این را به مفهوم شرط دلالت دارد. اما این که تعارض شود بین أعدل و أکثر و بخواهد أعدل مقدم شود، این فقط در حد اشعار است یعنی بر اساس ترتیب ذکری این روایت هست که أعدل را در ذکر مقدم کرده است، و إلا در حد دلالت نمی شود این را گفت.

سؤال: واو عطف اصلا اشعار را نمی رساند.

استاد: ترتیب وضعی فرق دارد با ترتیب ذکری، ترتیب وضعی یعنی مثلا « فاء» یا « ثمّ» باشد، ولی « واو» ترتیب ذکری دارد چنان که در روایت ابتدا أعدلیت را ذکر فرمودند. لذا فقط اختصاص قرعه به عدم وجود احدهما (اکثر عددا و اعدل بینة) را دلالت دارد ولی تقدیم أعدلیت بر أکثر عددا را واو عطف، فقط اشعار دارد نه این که دلالت داشته باشد و حجت باشد، اما به ضمیمه شهرت عظیمه ای که بین فقها وجود دارد، می‌شود گفت که به این فتوا داده اند که أعدلیت مقدم بر اکثر عددا می‌شود. بنده مخالفی نیز در مسأله ندیدم که در صورتی که أعدل یا أکثر باشد، قرعه بکشند. لذا به این ضمیمه که بشود، اقلّش احتیاط است و اگر هم کسی شهرت عظیمه را برای فتوی حجت بداند مثل خیلی از علما، مثل امام راحل (ره) که شهرت قدمایی را حجت می‌دانند، می‌توانند فتوی دهند. اما کسانی مثل مرحوم خویی که حجت نمی دانند در این جا لااقل احتیاط می‌کنند. پس شهرت عظیمه به همراه إشعار روایت این را می‌رساند.

سؤال: اگر امام (ره) شهرت را حجت می‌دانند پس چرا هیچ اشاره ای در فتوی به أعدلیت و أکثریت نکرده اند؟ دارند که « ... و الظاهر سقوط البینتین و رجوع بالعدل او بالتنصیف او بالقرعه»

استاد: خوب بر ایشان اشکال می‌شود که شما که شهرت قدمایی را حجت می‌دانید و در این جا که شهرت وجود دارد، اگر هیچ روایتی هم دلالت نمی کرد، این شهرت باید حجت باشد. حتی اگر روایتی بر خلاف شهرت باشد هم شما موهن می‌دانید شهرت را، در حالی که روایت هم دلالت ندارد. حال، روایتی که ایشان اشاره کرده است، در کلام شیخ طوسی هم هست. در ادامه می‌خوانیم.

دارد که: « فإن تساویا فی العدالة حلف اکثرهما شهودا ( یعنی تقدیم اکثر بینة، بعد از حلف است و با حلف منافات ندارد) و هو الذی تضمّنته خبر أبی بصیر ( که قبلا گذشت همان معتبره ابی بصیر که عرض کرده بودیم، که دلالت کرده بود) و ما رواه السکونی من القسم علی عدد الشهود فإنما هو علی وجه المصالحه (قبلا دو روایت بودندکه معارض بودند، یکی معتبره ابی بصیر و یکی موثقه سکونی، که در موثقه گفته بود به عدد شهود، بین بینتین قسمت می‌کنیم. که ما عرض کردیم بین این و بین فقره وسط روایت ابی بصیر تعارض است. ایشان هم می‌گویند خبر ابی بصیر، مقصود همان فقره وسطش می‌باشد که محل تعارض بوده است. عرض کردیم که این تعارض قابل جمع نیست، ولی ایشان می‌خواهد بگویند که خیر، این اصلا مربوط به حکم نیست و علی وجه المسالحه است. ما عرض می‌کنیم این خلاف ظاهر است، چون در آن روایت موثقه سکونی، حضرت فرمود که « فقضی...» یعنی من قرار خواهم داد برای کسی که پنج شاهد آورده، پنج سهم را، و برای کسی که دو شاهد آورده، دو سهم را. ایشان دارند که « یرد علیه اولا انه لا شاهد لحمل معتبرة سکونی علی المصالحة بل قوله (ع) : « فقضی» ظاهر فی الحکم بل صریح فیه» این را ایشان حمل بر مصالحه کرده است. اما این عبارت ایشان را که خواندیم و ما رواه السکونی من القسم علی عدد الشهود فانما هو علی وجه المصالحه و الوساطة بینهما دون مرّ الحکم، این فرمایش غیر قابل قبول است و با « قضی» مخالفت دارد و مصالحه نیست.

اشکال : قضا مصالحه معنا ندارد

استاد : نگفت قضا به مصالحه. قضا خلاف ظاهر مصالحه می‌باشد قضا یعنی حکم صریح است و ظهور هم نیست.

اشکال حکم به مصالحه..

استاد: این رو باید از خودمان باید بگوییم والا درروایت که ندارد به مصالحه. قضا به این. یعنی متعلق قضا رو ذکر کرده است یعنی اونیکه حضرت در اینجا انجام داد یعنی ان کسی که دوتابینه آورده است، دو تا سهم دارد و آن کسی که پنج بینه آورده است پنج سهم دارد قضا به این حکم کرده است به این یعنی این جور بشود

اشکال: این خلاف ظاهر اگر این طور بگوییم بدتر است قضا به چنین حکمی احدی چنین حکمی نداده است.

استاد: معصوم چنین حکمی می‌دهد ما باید توقیف بکنیم چنین حکمی را قول احدی در برابر معصوم اعتباری ندارد. مگر ما روایات متعارض کم داریم؟!

اشکال: حمل کنیم

استاد: حمل باید معقول باشد و خلاف مدلول وضعی نباشد، حمل باید یک شاهدی داشته باشد. در اینجا هیچ شاهد لفظی نه در داخل هست ونه یک روایت دیگری که آن شاهد حال باشد. بله اگر یک روایت دیگری بود که آن روایت دلالت می‌کرد یا در اون روایت تصریح شده بود که حضرت در چنین موردی مصالحه کرده است ما می‌گفتیم درست این روایت وضعا دلالت براین دارد، ولی به واسطه قرینه حمل بر چی می‌کنیم؟ این رو می‌گویند حملی که تبرئی نیست. ولی این حمل الان حمل تبرئی می‌شود چون شاهد از نصوص ندارد خلاف معنای موضوع له هم هست نمی شود ملتزم شد، تعارض مستقر می‌شود . سوال: نظر جناب عالی در این رابطه چیست؟

استاد: گفتیم بین این معتبره سکونی وآن روایت ابو بصیر گفتیم تعارض می‌شود تعارض قابل جمع نیست ولی ترجیح دادیم ابو بصیر رو لشهرت عظیمه فتوائیه، که مرجح آن است. همان را که مشهور فتوا دادند همان را می‌گیریم.

اشکال: می‌فرماید در مقابل شهرت روایت داشته باشیم نمی توانیم به شهرت متمسک بشویم!

استاد: آن مطلب ربطی به اینجا ندارد. آن شهرت در جایی بود که ما قائل هستیم که احراز مشهور قادح روایت صحیحه نیست( به دلیل اطلاق حجیتت خبر واحد ) آن در جایی است که یک روایت صحیحه باشد آن وقت شهرت عظیمه در مقابل این روایت قادح نیست. اما اگر این روایت معارض داشته باشد که موافق مشهور باشد قطعا انجا مشهور مقدم است. اینجا شهرتی که گفتیم موهن است آنجایی بود که مایک روایت صحیحه داشته باشیم در مقابل شهرت اصحاب و قدما اینجا این شهرت ما می‌گوییم موهن نیست دیگران می‌گویند موهن است. زیرا مشهور بعد از اصل ادله حادث شد این مشهور نمی تواند حجیت خبر واحد رو تقیید بزند. اما در چنین جایی گفتیم اما اگر همین مطلب معارض داشته باشد معارض این به نفع مشهور می‌شود ، آنجا گفتیم از باب ترجیح باشد جمع بین نصوص براساس همین قراردادیم گفتیم جمع بین نصوص آنجایی که در مقابل این یک روایت باشد آنجا مشهور مرجح می‌شود( مرجح غیر منصوصه). فلذا در جمع بین اخبار بر همین اساس جمع کردیم اما درآنجایی که گفتیم شهرت اصحاب و قدما جابر ضعف سند است اگر چنانچه چند تا خبر دیگر معارض این خبر باشد در این جا جابر ضعف سند نمی تواند باشد در انجایی می‌توانیم که یک خبر داشته باشیم ضعیف باشد شهرت قدما اما اگر در مقابل این خبر ضعیف چند تا خبرصحیح باشند آنجا دیگه جابر ضعف این سند نمی تواند باشد اشکال اگر خبر صحیح هم باشد استاد فرقی ندارد چون آن تقریب عقلایی که عرض کردیم با آن دلیلی که آوردیم بااین خبری که معارض داشته باشد نمی آید.

شیخ طوسی دارد و ان تساوی عدد الشهود اقرع بینهم فمن خرج (اینجا یک اشکالی به کلام ایشان است که این اقراع رو در جایی گفته اند که مال از دست هر دو خارج باشد فرض کلام در صدر این بوده است) اسمه حلف بان الحق له ( آن کسی که قرعه به نام او افتاده است حلف می‌خورد ) و ان کان مع احدمها البینتین ید المتصرفة( این تا زمانی که مال در ید هر دو نباشد، آنجایی که در ید هر دو یا یکی از آنها باشد ایشان در فرض کلامش نیاورده است. و ان کان مع احد البینیتین ید المتصرفه فان کانت البینة انما تشهد بالملک دون سببه انترع من یده و اوتی الید الخارج (به ید خارجه داده می‌شود اگر چنانچه به ملک مطلق شهادت داده باشد. اگر به سبب باشد آن ذوالید مقدم است پس تفصیل داده است بین ملک مطلق وملک. عرض می‌کنیم از نصوص تفصیل بین مطلق و بین سبب استفاده نمی شود اولا، و ثانیا تفصیل بین اصحاب مشهور نیست ولذا در متن شرایع که خوانده بودیم که قول مشهور ولا خلاف را مطرح کرده است صاحب جواهر هم گفته آن وقت گفته است قیل این که تفصیل داد نه این که این تفصیل مشهور است و نه این که روایات دلالت بر این دارد ولذا ما این رو نمی توانیم بگوییم ولذا ما این رونمی توانیم بگوییم