درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: حلف للغیر و الصبی

در مساله قبل که محل کلام بود عرض کردیم مرحوم شهید، تفصیلی که به معروف نسبت داده شد، به آن تفصیل اشکال کردند، و آن تفصیل این بود که: چهارصورت در این مطلب مفروض است: یا حلف بر صدور فعل خود است، یا عدم فعل خود حالف است، مثلا فرض کنید که : عدم اشتغال ذمه اش فرضا، یا عدم فعل که سبب اشتغال ذمه می شود من بیع او شراء او فلان و نحو ذلک یا اتلاف که سبب ضمان است، نفی فعل، اثبات هم که حلف می خورد مدعی بر اثبات یعنی نکول منکر!! علی ای حال این حلف برای اثبات فعل مدعی است، اثبات شیء للحالف است او فعل للحالف است یا اثبات نفی فعل یا شی از خود حالف است، دو صورت، صورت سوم: حلف بر فعل غیر است یعنی مورد فعلی از غیر، یا اتلاف باشد فعل دیگری، معروف است که در سه این صورت حلف بت بخورد و لاکلام فیه، علی صدور الفعل او نفی الفعل اما عن نفس یعنی در صدور فعل( صدور فعل عن نفسه) او صدور الفعل عن غیر اما نفی را معروف تفصیل گذاشته بین نفی فعل از غیر و نفی فعل از خودش، گفتند نفی فعل از خودش باشد می تواند بتا قسم بخورد اما اگر نفی فعل باشد نمی تواند بتا حلف بخورد، حتی نفی فعل از خودش باشد. می تواند بتا قسم بخورد اما نفی فعل از غیر باشد نمی تواند، شهید به آن اشکال کرد که این درست نیست زیرا که معروف گفتند اگر بخواهد قسم بخورد یا نفی فعل بر عدم صدور فعل از خود بخورد ، شهید این تفصیل را توجیه کرده بود که سرش اینست که امکان ندارد بخواهد حلف بخورد بتا، بر نفی فعل از غیر، فلذا اینجا اگر بخواهد حلف بخورد باید بر عدم علمش قسم بخورد نه اینکه حلف بخورد بر نفی صدور فعل از غیر، عرض کردیم اینجا اگر وجدانا ملاظه شود در بعضی از اوقات ممکن است حلف بخورد بر نفی صدور فعل از غیر که قبلا بیان شد و نکته ای که مهم است در اینجا که دلیل تفصیل چیست؟

دلیل تفصیل یا باید اجماع باشد یا باید نصی باشد، مقتضای قاعده اولیه این است که اصلا جائز نیست زیرا بنابر قاعده اولیه، حلف بر فعل خودش است، و ما نمی توانیم بخاطر حلف بر فعل غیر را از او سلب کنیم یا اثبات کنیم این خلاف قاعده است، قاعده اولیه این است که اگر بخواهیم نفی مال از غیر کنیم با حلف ، ادله ملکیت بر خلاف است، یعنی می خواهیم بگوییم این مال که در دست شخص است و صاحب مال است(منکر) سلب مال از او کنیم با این حلف، و این درست نیست زیرا باید سبب تام داشته باشد و این خلاف قاعده اولیه است، باید سببیت این حلف (برای سلب ملکیت) ثابت شود ( در امور توقیفی) یا مثلا اتلاف، می تواند حلف بخورد که فلانی اتلاف کرده، خود این حلف بر اتلاف غیر، خلاف قاعده است ، این هم باید اثبات شود، اصلا فرقی بین نفی و اثبات وجود ندارد نسبت به فعل غیر، ولی در مورد حلف بر خود نص داریم و یقینی است، لکن نسبت به غیر شک داریم که نصوص مقام ما که درباره حلف آمده شامل آن می شود یا خیر؟ اقتضای قاعده این است که "یجب الاقتصار ما خالف القاعده علی المتقین من موضع النص" اما بعضی از علما دعوی ظهور کردند که اصلا نصوص مقام منصرف است به حلف بین متخاصمین، ما اصلا این دعوای ظهور را هم قطع نظر کنیم که از نظر ما این ظهور را هم دارند، تمام این نصوص زیرا حتی در یک روایت متعرض نشده که حلفی شخصی بخورد که نفی یا اثبات فعل غیر کند یا اینکه محل ابتلاء بوده، بل امر مورد ابتلایی که لو کان لبان لااقل لو کان، لسئل، قضیه اگر واقعا حکمش اینگونه بود، سئوال می شود ، بالاخره اگر بود در یک روایت جواب از سئوال یا ابتدائا امام بیان می کردند.

س: اگر منکر قسم نخورد و نکول کندو به مدعی برگردد قسم، مدعی می تواند قسم بخورد ( منکر مثلا تلف کرد) و این اجماعی است؟

اینجا مدعی بعد از نکول منکر بر اصل دعوا قسم باید بخورد، نه بر تلف حلف بخورد

اگر هم اینگونه باشد، نص داریم و بر متیقن اکتفا می کنیم و « هم بعد نکول منکر است که قسم به مدعی برمیگردد علی ای حال این خلاف قاعده است و باید نص قائم شود و اگر نص باشد یا متقین نص را می گیریم

حال اگر بخواهد حلف بخورد بر نفی فعل غیر، نص خاص که نداریم، فقط بر روایاتی که استدلال کردند که آن روایاتی است که در جلسات قبل قرائت شد مانند : انما یحلف الحالف علی علمه، که دو سه تا روایت بود و ما عرض کردیم، دو مورد از روایات که صاحب جواهر استدلال کرد آنرا ذکر می کنیم که قبلا خوانده شد یکی از روایت بر حلف بر دعوی علی المیت وارد شده و یکی هم حلف اخرس است، و ان کال المطلوب بالحق و اقیمت علیه البینه فعلی المدعی الیمین بالله الذی لااله الا هو لقد مات فلان و ان حقه لعلیه، این استدلال کرده که یعنی جزم در حلف معتبر است فلذا آن تفصیل معروف را خواسته تایید کند گفته یعنی که بر فعل غیر هم باشد باید عن جزم باشد فلذ اگر علم نداشته باشد نسبت به عدم صدور فعل از غیر نمی تواند عن جزم قسم بخورد

برای این که اعتبار جزم را اثبات کند به این روایتی که گفتیم استدلال کرده اند ( جواهر،ص 242). ایشان دارند که: « و مع توجهها علیه او علی المدعی، یلزم الحلف علی القطع و البت مطردا ( یعنی به طور مطلق حلف بخورد نه این که مکان یا زمان خاصی که فعل از او صادر شد منظور باشد) و ان کان مستنده امارة شرعیة من ید و نحوها لانه منساق من فلان بل کاد یکون صریح خبرین الاخرس و ابن ابی یعفور و صحیح المشتمل علی یمین الاستظهار» خوب این نصوصی که ایشان گفته اند این است. نص ابن ابی یعفور همین است که خواندیم. این روایت صحیحه است. و اما آدرس این روایتی که خواندیم در وسائل، باب4 از ابواب کیفیت حکم است،حدیث 1.

یکی هم آن روایت است که: « لا یستحلف الرجل الا علی علمه و لا تقع الیمین الا علی علم» که مرسل یونس است که قبلا خواندیم.

اما روایت دیگر، صحیحه محمد بن مسلم است که در اخرس وارد شد و گذشت. ممکن است کسی صاحب جواهر را رد کند که یکی در دعوای میت وارد شد و خود حضرت استدلال فرمود و میت خودش مرده و بخواهد حلف بخورد باید حلفش عن جزم و غلیظ باشد. و هم چنین در اخرس اعتبار خصوصیت می رود. این روایات که ایشان استدلال کرده فایده ای ندارد و فقط روایاتی که به درد محل ما می خورد که در اعتبار جزم و بت همان روایاتی است که خواندیم مثل صحیحه هشام که دارد: « لا یحلف الرجل الا علی علمه» که گفتیم روایت اطلاق دارد چه علم به فعل غیر باشد چه فعل خودش. غایة ما یمکن ان یستدل فی المقام این روایات است که این استدلال هم مردود است. زیرا اطلاق، فرع بر نظر متکلم است. باید احراز شود که متکلم به همان جهتی که می خواهیم اطلاق بگیریم نظر دارد. در اصول همین را خواندیم. مگر نگفتیم که آیه شریفه « کلوا مما امسکن» نازل شده راجع به این که جایز هست بخوردید از آن چه کلب معلَّم از شکار گرفته، خوب کسی بخواهد استدلال کند پس آن موضع گاز گرفتن کلب طاهر و پاک است، در اصول گفتند نظر به این حیثیت ندارد آیه لذا این را اثبات نمی کند و نظرش فقط به اباحه اکل است. این جا هم همینطور است و می خواهد روایت بگوید حلف انما یجوز علی علمه و می خواهد غیر علم را اخراج کند و نظر به همین جهت دارد و نظر به این که حلف فعل غیر باشد ندارد. پس اطلاق از این حیث منعقد نیست. روایتی هم که دلالت کند که بر فعل غیر جایز است نداریم مگر این که بفرمایید که منکر نکول کند و مدعی قسم بخورد بر حق خودش، نه بر فعل غیر و چنین اطلاقی هرگز ندارد. اگر روایتی که وارد شده مدعی حلف بخورد بر عدم صدور فعل یا صدور فعل از غیر، بیاورید. فقط آن چه ما دیدیم در روایات که خواندیم، این است که مدعی بعد نکول المنکر حلف می خورد بر نفس این حق خودش. بله ادعای مدعی این بود که « لی علی زید عشرة الدنانیر» بینه هم ندارد و آن آقا منکر است. این آقا می گوید که من قسم می خورم که زید ده درهم بدهکار است به من. من چنین روایتی ندارم که بر فعل غیر قسم بخورد. علی ای حال اگر نصی وارد شد در جایی، متیقن آن را می گیریم و قطعا بر نفی فعل غیر روایتی وارد نشده، که نافذ باشد و مشکلی هم نیست.

خوب آیا اجماعی هست؟ خیر. یعنی خود صاحب ریاض نسبت به « غیر واحد» یا « معروف» دارد، خود صاحب جواهر هم از ریاض این عبارات را گرفته اند. در کل، صاحب جواهر در نقل اجماعات از تنها کسی که بیش از همه متاثر است استادش صاحب ریاض است. ایشان ارادت ویژه ای هم به صاحب ریاض دارند. در مقدمه جواهر دارند که اگر در صدد تألیف کتابی بودم، دوست داشتم کتابی بنویسم مثل کتاب ریاض. یعنی خیلی ایشان از ریاض تعریف می کنند. لذا ایشان در این جا در مواردی که بنده برخورد کردم از صد موردی که ایشان ادعای اجماع می کنند نود موردش را در ریاض دارند. عین همان روایات هم در آن جا هست مثل « و هو الحجه» بعد از این که وجوه دیگر را می آورد می گوید نه، این اجماع هو الحجة با این که نصوص دیگری هم وارد شده است مثل صاحب ریاض مدرکی بودن را مضر نمی داند، ایشان هم مضر نمی داند . در این جا صاحب ریاض عبارتشان این است که : « و لا یحلف المنکر علی نفی ما ادعی علیه مطلقا الا علی القطع و الجزم به و یحلف ایضا علی فعل غیره ان کان علی اثبات و لو کان علی نفی حلف علی نفی العلم به ان ادعی علیه العلم (اگر کسی ادعا کند که تو علم داری که فلانی فلان کار را انجام داده و ایشان قسم می خورد بر نفی علم) و الا لم تسمع الدعوی ( یعنی اگر بر نفی علم قسم بخورد این دعوی شنیده می شود) علی المعروف بین الاصحاب علی الظاهر ( حالا این ادعای معروف از کجاست؟ علی الظاهر. یعنی این معروف بودن را خودش استظهار کرده) المصرح به فی الکفایة ( حالا علی الظاهر هم دارد المصرح به هم گفته است. یعنی این که فقیه سبزواری آن جا این فرع را تصریح کرده و عبارتش ظهور دارد که کان ایشان به اصحاب نسبت داده این را. خوب فقیه سبزواری که المتأخر المتأخرین است و لا یعبا به اجماعی که ایشان ادعا کند فضلا از این که بخواهد از عبارتش استظهار شود که معروف بین اصحاب چه کسانی بودند؟ و کسی اسمشان را نبرده) و غیرها ( در غیر کفایه هم. خوب معلوم است که اهم غیرها همین کفایه بوده که صاحب ریاض ذکر کرده و باقی افراد برایش مهم نبود که نگفته. یعنی اگر مقصودشان شیخ و امثالهم بودند قطعا ایشان می گفتند این را، لذا مال همین متأخر المتأخرین است نسبت معروف دادن)

و صاحب جواهر البته در اینجا ایشان دارد که " نعم قال غیرالقاعده من اصحابنا الا علی نفی فعل الغیر، ایشان به غیرواحد نسبت داده، یعنی حتی معروف هم نگفته، غیرواحد پایینتر از معروف است، در ظاهر این عنوان، " فانها علی نفی العلم به بخلاف اثباته او نفی فعل النفس او اثبات فعل نفسه " تعلیل کرده که غیرواحد اینرا گفته زیرا" لتاثر العلم بالنفی الاول غالبا" اول مقصود نفی فعل از غیر است ، این تاثر دارد، این غایت آنچه را می تواند در اینجا ادعا کرد، غیرواحد ، این تفصیل معروف را دادند یا فوقش بگوییم معروف بین چه کسانی؟ قطعا بین قدما نیست! بین معاصرین خود فقیه سبزواری، که ایشان از متاخر المتاخرین است، که این اجماع در بین نیست، هیچ روایت را هیچ کس برای این تفصیل استشهاد نکرده است، آنچه استشهاد شده توسط صاحب جواهر، که آن دو روایت فایده نداشت، بل اعتبار بت و جزم، تعجبم از صاحب جواهر این است که روایت کالصریح است در اعتبار جزم را نیاورده، این دو روایت را آورده!! که این دو تا به مقام مربوط نیست و مربوط به مورد خاصی است میت و اخرس، که یقین استظهار هم مربوط به مورد خاصی است به اینجا ربطی ندارد، روایتی که در اینجا هست فقط اصل اشتراط علم را دلالت دارد صحیحه هشام را خواندیم، اصل این ثابت است و قطعی است و نص روایت است " الحلف لایجوز الا عن علمه" اما این آیا اطلاق دارد که شامل این جهت باشد که ولو اینکه بر حلف بر فعل غیر باشد، نه، از این جهت نظر ندارد، پس روایت و اجماع هیچکدام دلالت بر این ندارد، که این فرع و تفصیل بدون دلیل، نمی شود فتوا داد، این تفصیل درست نیست، ما نهایت مقتضی التحقیق این است که " انما یجوز الحلف عن بت عن فعل نفسه او نفی فعل عن نفسه او علی ثبوت حق له" که مثلا حقی که من ادعا کردم حلف بخورم که این حق برای من است، که این تازه بعد از نکول منکر است، پس این مقتضی تحقیق در مقام است .

اما تعلیلی که درباره نصوص مقام داشتیم، پس دلیل نبود تاحالا، اینکه دلیل نداشته باشیم برای مسئله ما تمام است، ما اگر بخوایم دلیلی را استفاده و استظهار از نصوص کنیم، ما اگر به تمام نصوص رجوع کنیم هیچکدام روایتی ندارد بر حلف نفی فعل غیر دلالت داشته باشد. ما می توانیم ادعا کنیم که نصوص همه ظهور دارند در همان حلف کل من المتخاصمین عن الاخر، ثالث دیگر نه، نفی یا اثبات فعل از غیر کند، که از متخاصمین حساب نمی شود، دلیل و روایت نداریم، بلکه اصلا ظهور نصوص بر خلاف این است، منصرف از این است، ظهور نصوص یوجب القطع که نصوص در مقام انفاذ و تصحیح حلفی هستند که یکی از متخاصمین علی الاخر حلف بخورد درمقام قضا که در محضر حاکم باشد، قطع نظر از این کنیم، حتی اگر شک هم داشته باشیم یجب الاقتصار فی ما خالف القاعده علی موضع النص، خلاف قاعده است که به حلف بخواهد ملکیت شخصی را اثبات یا نفی کند به حلف، خلاف قاعده هست، وقتی شک داشتیم باید اقتصار کنیم به متقین از موضع نص این دال بر اعتبار و مشروعیت حلف در باب قضا، متقین آن عرض شد، غیر متقین محکوم به مقتضی قاعده اولیه است.

س: شهید ثانی آورده بود که در بحث جنایت عبد و صبی آمده است؟

اینها غیر می شود از طرف دعوا، مستقیما ادعا علیه عبد شده علیه صبی شده، اینجا حلف هم همانطور است؟ بقی الکلام فی نکتة: اگر چنانچه دعوای ولی و قیم باشد برای مولی علیه خودش بخواهد قسم بخورد، کسی علیه او ادعا کرده و بخواهد برای آن قسم بخورد. امام در یک فرع گذشته، در اشتراط بلوغ لشرط الاول من شرایط سماع الدعوی، عبارت ایشان این است که حلف بر مال غیر اینجا جائز است،تحریر الوسیله، ج2،ص 411 ، فی شرط البلوغ من شرایط السماع الدعوی " ولو علم الوکیل او الولی صحة دعواه جاز لهما الحلف" یعنی ولی و وکیل می تواند حلف بخورد؟ جایز است، ولی در مقام ما، این مسئله، گفته جایز نیست، و"فی مثل الولی الاجباری و القیم، علی الصبی عل المتولی للوقف تردد والاشبه عدم جواز" ، اشبه این است که این حلف جائز نیست، این بعد از آن مسئله است، اگر ما بخواهیم به ایشان نسبت بدهیم، باید این دومی که عدم جواز است را نسبت بدهیم، مقتضی تحقیق به نظر ما این است که عدم جواز است، نصوصی وادله ولایت ولی و قیم، دلالت بر این دارد که ولی است بر حفظ مصحلت مولی علیه، از طریق اصل اقامه دعوی، این می رود ادعا می کند و به همین دلیل ولایت یجب علیه السماع الدعوی، پس این ادله ولایت که که حفظ مصلحت مولی علیه است به همین محقق شده است اما اینکه بیاید حلف او را نسبت به ولی نافذ کند این را از ادله ولایت نمی فهمیم این قاصر است و در این صدد نیست اصلا که حلفش را هم نافذ کند . مگر صرف اینکه صبی مصلحتش است قانون قضاء هم دلالت دارد که در حق او که حلف باشد هم جاری است؟ نه او خودش دلیل دارد، ما باید ادله حلف را در باب قضاء ببینم که آن مدلولش چیست ؟ ما مدلولش را خدمت شما کفته بودیم که قصور دارد نسبت به غیر . اگر بگوییم ادله ولایت او را به منزله او قرار می دهد اینکه نه، اینجور هم قبول نداریم در جمیع موارد ولی به منزله صبی باشد را قبول نداریم مگر عبادت صبی مشروع است پس ولی به جای او است، نمی شود یعنی ما مطلق نمی توانیم بگوییم در تمام انچه از شوون صبی است مربوط به ولی است بلکه در خصوص انچه که مربوط به حفظ مصلحت می شود و حفظ مصلحت به اصل اقامه دعوی می شود و ان هم محقق است.

نتیجه این می شود که اگر کسی ادعا کرد علیه صبی، که صبی هم منکر واقع شد در اینجا اگر بینه داشت بسم الله حرفش را حاکم می گیرد و اگر نداشت حکم به نفع صبی صادر می شود و این دیگر حلف به شخص ولی بر نمی گردد چرا که علی المبنی او نمی تواند حلف بخورد ایا حلف نخورد به ضرر صبی می شود اتفاقا انفع به حال صبی است که بدون حلفش صبی تبرئه می شود همین که بینه نداشت صبی مثل میت می ماند از این جهت که او از خودش شرعا نمی تواند حلف بخورد ، این شخص همین که بینه اقامه کرد شارع ان را حجت می داند این به نفعش می شود یعنی منافات با غبطه ندارد منافات با دلیل ولایت به قول فقهاء که مبتنی بر غبطه بر مراعات با مصلحت صبی است، این منافات با آن ندارد

س: ممکن است که کار به حلف بکشد واقعا منکر قسم نخورد و حق به مدعی برسد و شاید مدعی راست بگوید ولی الان شاهد ندارد

هیچ عیبی ندارد اینجا تعبد به نص می کنیم و اینجا ما با قیاس کاری نداریم ما از باب تشبیه برای تقریب گفتیم . اینجا نیاز به دلیل دارد چون دلیل نداریم نمی توانیم حکم کنیم ، ادله ولایت قاصر است و می خواهیم عرض کنیم که هیچ محذوری لازم نمی اید قاضی حکم کند.

س: خلاف نبوی مشهور می شود انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان عرض ما این است که اینجا نه به بینه حکم کرد و نه به ایمان

اینکه فرموده بالبینات و الایمان نه اینکه هم بینه باشد و هم ایمان اگرچنانچه در جایی بینه اورد نوبت به حلف دیگر نمی رسد

س: عرض ما این است که بینه که نیست چرا که فرض در جایی است که بر علیه صبی اقامه دعوی شده است

مطلب شما را متوجه شدم می گویید بینه اقامه نشده و یمین هم که نیست فلم یقضی القاضی لا بالبینه و لا بالایمان

جوابش این است که نبوی نظر ندارد به اینکه کجاها حلف جایز است یا نیست ان نبوی عموم ندارد که من کجا ها حلف را جایز می دانم اصلا نظر به این ندارد

س: قاضی که می خواهد حکم کند یا بالایمان است یا بالبینه

جواب: نه اقا اینطور نیست حاکم می گوید من یا به بینه حکم می کنم یا به یمین، اینجا که یمین میسور نیست به بینه حکم می کنم انما اقضی بالبینه و اینکه تو بینه نداری حکم منتفی است اصلا نفس اینکه به عدم البینه حکم را منتفی کرده است و فرد را تبرئه کرده است صادق است که بگوید " انما اقضی بالبینه هاهنا لعدم الاماکان الیمن انما اقضی بالبینه" یعنی حکم من دائر مدار بینه است پس انما اقضی بالبینه اینجا صادق شد بله حلف منتهی برای اقا میسور نیست قاضی به بینه حکم کند مانعی ندارد شارع بکوید انما اقضی بالبینات و الایمان اذا لم یمکن الیمین انما اقضی بالبینه اینجا هرگز اشکالی ایجاد نمی شود