درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: دلیل تحریر الوسیله کتاب القضاء

المسأله 10 – لابد و ان یکون الحالف فی مجلس القضاء. ولیس للحاکم الاستنابه فیه الا لعذر کمرض أو حیض و المجلس فی المسجد او کون المرأة مخدرة حضورها فی المجلس نقص علیها ، أو غیر ذلک فیجوز الاستنابة . بل الظاهر عدم جواز الاستنابة فی مجلس القضاء و بحضور الحاکم، فما یترتب علیه الاثر – فی غیر مورد العذر – ان یکون الحلف بامر الحاکم و استحلافه .

در این بحث پیرامون سه فرع صحبت می کنیم ، ولی آنچه از ظاهر کلام امام راحل در این مساله بر می آید این است که ایشان متعرض فرع سوم نشده است.

    1. شرط است که حلف هریک از منکر و مدعی در مجلس قضاء باشد، یعنی حلف منکر یا مدعی در غیر مجلس قضا نافذ نیست. مثلا چنانچه مدعی و منکر در مجلس واحد مثل مهمانی یا مجلس ترحیم و غیر ذلک در رابطه با موضوع اختلافی صحبت کردند و کار به آن جا رسید که منکر حلف خورده است.

بحث اینجا است که آیا این چنین حلفی نافذ است یا خیر؟ فقهاء می گویند: خیر چنین حلفی جایز نیست. این ظاهر فرع اول متن تحریر الوسیله است.

2- دراینکه حاکم بخواهد احلاف کند مباشرت او شرط است و استنابت مگر در موارد ضرورت جایز نیست. و فقهای گرام برای اثبات این فرع به نصوص و قاعده استدلال می کنند. این ظاهر فرع دوم متن تحریر الوسیله است.

لکن فرع سومی است که فرع بسیار مهمی است و اهمیت دارد. و در همین جا همه فقهاء مانند صاحب ریاض و جواهر و فقهای دیگر این فرع سوم را مطرح کرده اند.

3 – شرط است که احلاف حاکم نسبت به مدعی و منکر در مجلس قضاء باشد، بنابرین اگر قاضی _ در سر سفره مهمانی یا مجلس ترحیم_ که در غیر مقام و مجلس قضاء است بخواهد منکر را قسم دهد، این چنین حلفی جایز نیست؛ فقهاء بر عدم جواز این فرع به اجماع و نصوص استدلال می کنند. ما تفصیل این موارد را میخوانیم تا تفکیک اینها مشخص شود. اما الان درصدد توضیح فروع تحریر الوسیله هستیم تا ضمن تبیین عبارات، معلوم گردد که ایشان متعرض کدام فرع شده است .

اما ما هو متن التحریر؟

(لابد و ان یکون الحلف فی مجلس القضاء) حلف باید در مجلس قضاء باشد، ظاهرش حلف منکر و مدعی است. مراد ایشان این است که اگر منکر بخواهد حلف بخورد باید این حلف در مجلس قضاء باشد. فرض کنید که در یک مجلس خاصی غیر از قضاء با هم مشاجره کرده اند و کار به انجا رسیده است که مدعی به منکر می گوید قسم بخور او قسم خورده و او در همان مجلس غیر قضاء حلف خورده اما این حلف جایز ونافذ نیست. این همان فرع اول است.

(و لیس للحاکم الاستنابه فیه الا لعذر کمرض او حیض و المجلس فی المسجد).

جایز نیست حاکم استنابه بکند مگر آنکه عذر داشته باشد، حال آنکه عذر از جانب خود قاضی بوده باشد مثلا اینکه به علت پیری یا مریضی نمی تواند به محکمه و مجلس قضاء برود و یا اینکه عذر از جانب منکر بوده باشد مثلا منکر مریض باشد یا به حدی از پیری رسیده باشد که توانایی حرکت ندارد و یا منکر زن حائضی است که جواز شرعی برای وارد شدن در محکمه ای که در مسجد برقرار است را ندارد.

سوال اینجاست که آیا استنابه در این موارد برای حاکم جایز است ؟یا اینکه خودش باید در نزد آنان حضور یابد؟

حضرت امام در پاسخ به این سوال می فرماید: استنابه در غیر موارد ضرورت جایز نیست.

(أو کون المرأه مخدره حضورها فی المجلس نقص علیها )

بعضی زن ها با اینکه مقلد و متدینند، در هنگام حجاب کردن صورتشان را نمی پوشانند و آرایش می کنند وگردی صورت هایشان معلوم می گردد و راحت به محاکم می روند ، شاید مقلد کسی هستند که این موارد را جایز می داند، اما بعضی خیلی محجبه اند، فقط چشم و ابرو پیدا است یا اینکه پوشیه می زنند. خب در اینجا شارع این را عذر قرار داده است که حاکم حق احضار چنین مخدره ای را در محکمه ندارد.

سوال: آیا روایتی بر تایید این مطلب هست؟

الان ما در صدد ترجمه و توضیح کلام امام راحل هستیم و درصدد تفصیل استدلال نیستیم اما خلاصه در جواب سوال شما عرض کنم:

بلی در روایت معتبره آمده است که (تتنقب و تظهر عند الشهود) ما این روایت را در دلیل تحریر الوسیله کتاب النکاح بالمناسبه مطرح کردیم و آن به این معنا است که اگر بخواهد بیاید در محضر قاضی نقاب بزند و در نزد شهود حاضر گردد و لو اینکه اهل نقاب هم نباشد ؛ چرا که شارع به نحو قضیه کلیه حقیقیه حکم فرموده است: که باید نقاب بزند .

یکی از ادله که برای وجوب پوشیدن صورت استدلال شده است ، همین روایت است که ما نیز در کتاب النکاح برای وجوب پوشش صورت به آن استدلال کرده ایم که خلاصه آن این است که وقتی شارع در مقام قضاء به زن امر می کند و می فرماید: (تتنقب و تظهر عند الشهود) دیگر چه برسد به مقام غیر قضاء که واجب است زن پوشیه بزند. امام راحل نیز این را عذر می داند.

او غیر ذلک فیجوز الاستنابه استنابه برای حاکم در چنین صورتی جایز است و حاکم می تواند شخصی را بفرستد و مقدمات قضاء و احلاف را انجام دهد.

بل الظاهر عدم جواز الاستنابه فی مجلس القضاء و بحضور الحاکم استنابه که جایز نیست فی غیر صوره العذر است ، حال چه مجلس قضاء باشد و یا چه غیر مجلس قضاء و حال آنکه قاضی حاضر باشد و یا چه اینکه قاضی حاضر نباشد.

ممکن است کسی بگوید و قتی در خارج مجلس قضاء استنابه جایز نبود به فحوی و اولویت در خود مجلس قضاء – با حضور خود قاضی -- استنابه جایز نیست، حاکم اینجا نشسته کاری نمی کند و فقط نگاه می کند و به فردی می گوید تمام انچه را که حاکم وظیفه دارد تو انجام بده این جایز نیست.

در مقابل ممکن است کسی بگوید: فحوی در کار نیست چون در انجایی که غیر مجلس قضاء است و نائب او برای احلاف می رود حاکم وجود ندارد تا شرایط را احضار کند. فلذا آنجایی که قاضی نباشد اسوا حالاََ می باشد نسبت به اینجا ، اینجا قاضی حاضر کالعالم است. پس علی ایها مطلقا استنابت جایز نیست ،پس خود این مساله دو فرع شده است.

بل الظاهر عدم جواز الاستنابه فی مجلس القضاء و بحضور الحاکم فما یترتب علیه الاثر فی غیر مورد العذر ان یکون الحلف بامر الحاکم و استحلافه. در غیر مورد عذر فقط حاکم باید بالمباشره به حلف امر کند .

در اینجا سه فرع است:

فرع اول: راجع به اینکه حلف منکر و مدعی در غیر مجلس قضاء نافذ نیست. قاعده اش چیست؟ تمام نصوصی که در مورد حلف منکر وارد شده است در جایی است که حلف او در محضر حاکم باشد حتی یک نص وارد نشده که در غیر محضر حاکم منکر یا مدعی - بعد نکول المنکر- حلف بخورد.

البته ظهور دیگری دارد که در باب اول دوم و هفتم از سه باب قضاء مطرح شده است. باب اول دارد (حلفهم و اضفهم با سمی) شارع به حاکم می گوید: به اسم من قسم بده. و یا اینکه در باب هفتم دارد که حاکم منکر را احلاف می کند، اینکه عرض کردیم حاکم احلاف می کند از این جهت است که ضمیر فاعلی (یُحلِف) در بعضی بعضی از روایات به حالف برمی گردد.

سوال ایا مراد روایت از (حلفهم) حلف در مجلس قضاء است؟

مراد از مجلس قضا، محضر قاضی است که در مقام قضاء بوده باشد. منظور از مجلس قضاء یک جای معین یا مسجد نیست. واین نیز به مناسبت حکم و موضوع فهمیده می شود.

باتوجه به صدر بعضی از روایات که درباره انبیاء می باشد (شکی بعض الانبیاء الی الله تعالی) بعضی از پیامبران به خدا شکایت می کردند که وقتی که به من مراجعه می شود چگونه حکم کنم؟ به قرینه صدر معلوم می شود که منظور در اینجا مقام قضا است. لکن بالمناسبه و به تناسب حکم وموضوع و بالالتزام فهمیده می شود.

دلیل دیگر توقیفی بودن احکام قضاست و حجیت حلف توقیفی است و قدر متیقن و اتفاق فقها از "حلفهم " همان در محضر قاضی است. همین ظواهر نصوص اعتبار حلف و شواهد مقام، قدر متیقنی از اعتبار حلف درست می کند . و آن اینکه مجلسی که حلف در آن واقع می شود باید در محضر قاضی باشد.

س: ممکن است قاضی در چند مکان و یا چند مرتبه ، مثل قاض تحکیم قضاوت را انجام دهد؟!

جواب: از دو حال خارج نیست: یا حلف منکر یا مدعی در محضر قاضی هست یا خیر، اگر حلف در محضر قاضی باشد که همان مجلس القضاء است و لو آنکه در منزلی باشد و دیگر مکان آن مهم نیست، آن مجلسی که حلف در آن ایجاد شده است باید در محضر قاضی باشد. اما آنکه در محضر قاضی نباشد یا حاکم در مقام مجلس القضاء نباشد، مجلس القضاء حساب نمی شود.

مجلس القضاء چیست؟ مکانی است که قاضی در آن جلوس کرده است یعنی حاکم برای فصل خصومت و قضاء در جایی جلوس کرده باشد.، نه مجلس مهمانی و ترحیم و...

کسی که به کلمات فقهاء مراجعه کند، در می یابد که کون حلف المنکر فی محضر الحاکم در جایی است که محضر قضاء است، یعنی هم خود منکر و هم خود حاکم هر دو باید در مجلس قضا باشند، اینکه منکر در مجلس قضا باشد معنایش این است در محضر حاکم که در مقام قضاوت است حضور داشته باشد.

سوال فهم اصحاب برای ما حجت نیست که به فهم اصحاب استدلال می کنید.

جواب: ما امروز تنها به فهم اصحاب استدلال نکرده ایم. امروز به ظواهر نصوص استدلال کردیم و این نصوص با توجه به شواهد و قرائن داخلیه که الان در آن ابواب اشاره کردیم قدر متیقن درست می کند که مقتضای قاعده اولیه عدم نفوذ حلف و عدم اخذ مال از منکر است " لایحل مال امروء مومن الا بطیب نفسه" قاعده اولیه می گوید: (کسی اجازه ندارد مال مسلمانی را بگیرد) و حال آنکه شما می خواهید با حلف مال را از او بگیرید.

قاعده اولیه پابرجاست و یجب الاقتصار فی ما خالف القاعده علی موضع المتیقن من النص ، متیقن از نصوص جایی است که مجلس قضاء بوده باشد ، گرچه ممکن است که مانند صاحب جواهر ودیگران نیز ادعای ظهور کنیم و ما نیز این ظهور را تصدیق می کنیم ؛ چرا که کسی که در روایات باب قضا فحص کند، می بیند که ظهور واضح دارد که تمام این روایات در جایی است که درمجلس قضا باشد. به فرمایش صاحب ریاض اگر کسی نگوید ظهور دارد لااقل قدر متیقن آن این است که به مجلس قضاء اختصاص دارد ؛ چرا که در مقابل اینکه حاکم بخواهد به حلف مال کسی را بگیرد باید به متیقن بسنده کند و بیش از این جایز نیست. هم مقتضای قاعده است ، هم ظواهر نصوص است و هم اتفاق اصحاب.

ایا ممکن است که در مهمانی نیز حاکم قصد قضاء پیدا کند و همان جا مجلس قضاء را برپا کند.

اشکالی ندارد حاکم در محل مجلس قضا تشکیل بدهد مدعی بیاید و منکر بیاید و شهود را حاضر کنند، با این اوصاف مجلس قضا شکل می گیرد و مکان خاصی مورد نظر نیست. مهم این است که حاکم در صدد فصل خصومت باشد و قانون قضا را اعمال کند.

س: اگر کسی در غیر محضر قاضی حلف بخورد و بعدا در مقابل قاضی خلاف آنرا حلف بخورد آیا امکان دارد شاهد بیاورد برای حلف خلاف؟

خیر. آن حلف قبلی از آن جهت که در برابر قاضی نبوده حجت نیست و اعتباری ندارد اما تنها همان قسمی که در برابر قاضی است حجت می باشد و شهادت شاهد برای حلف چنین حلفی که اعتباری ندارد بلافائده است و امکان ندارد امری که حجت نیست(شهادت بر چنین حلفی)، حلف در برابر حاکم را که حجت است نقض کند.

س: اگر شاهد شهادت بدهد که جای دیگر خلاف اینرا قسم خورده است؟

حاکم می گوید حلف در جای دیگر ارزشی ندارد. اما اگر اقرار کند به ملکیت مال برای مدعی، این اقرار پذیرفته می شود. اما شهادت به حلف ارزشی ندارد. اما اگر اقرار به اصل مال باشد حرف دیگری است. اما چون حلف از درجه اعتبار ساقط است پس آنچه را که به آن حلف خورده است هم ارزشی ندارد، و بین دوتا حلف تعارضی نیست.

ظاهر کلام سید ماتن در شق اول، ایشان می فرماید همان حلف مدعی و منکر باید در محضر حاکم باشد. فقها از جمله صاحب جواهر، قواعد علامه، شرایع، مفتاح ، مقاصد و ریاض ، فصل بزرگی را باز کرده اند. صاحب ریاض این بحث را مطرح کرده اند و حاصل آن این است که احلاف حاکم باید در مجلس قضا باشد و به چهار وجه استدلال کرده است: 1 – الاجماع: کثیری از اصحاب این بحث را تصریح کرده اند.

2 – قاعده الاقتصار فی ما خالف القاعده علی موضع النص ، با تقریبی که اشاره شد.

3 – عدم صلاحیت مطلقات نصوصی که آقایان در ذهنشان بوده است به این صورت که که حلف در غیر مقام و مجلس قضا معتبر است زیرا شارع در بیان این طلاقات نظر به این حیث نداشته اند این نصوص می خواهد بگوید به اسم من قسم بده یا اینکه در مقام بیان خصوصیات و جزئیات دیگری از احکام هستند که این حیثیت را هیچ کدام از نصوص ولو در خارج از مقام و مجلس قضا حلف و احلاف معتبر باشد 4- غلبه وجودی: غالبا حلف و احلاف از قدیم تا حال، غلبه وجودی خارجی این است که در محضر حاکم در مقام قضا بوده است. عادت نبوده که در بین مسلمین که بدون حضور مقام قضا حلف و احلاف را انجام بدهند.

اگر فرمایش ایشان که به سیره متشرعه بر می گردد، خوب این حرفی است و باید ملاحظه کرد و تامل کرد روی آن. وجه اخیر را الان فقط داریم اشکال به آن می کنیم، و ان سه دلیل قبلی را قبول داریم البته آن اولی اجماع مدرکی می شود ولی خو تسالم اصحاب وجود دارد. و الا اگر مطلب ایشان به غلبه وجودی بر می گردد، این غلبه وجودی را قبول نداریم که موجب ظهور روایات باشد، در اصول گفتیم که غلبه وجودی موجب ظهور خطابات لفظیه نمی شود .

حالا عبارت صاحب ریضا را بخوانیم که چقدر زیبا این عبارت را دارد. ریاض المسائل دوتا چاپ دارد، آن چاپی که ما منزل داریم با این چاپی که در معهد هست صفحاتش تفاوت دارد. علی ای حال، این مطلب الان در صفحه 110 هست، در بحث کیفیت حلف، کیفیت استحلاف، باب کیفیت الاستحلاف، دو سه تا ورق بزنید این مطلب می آِید: " واعلم انه لایجوز ان یحلف الحاکم احدا الا فی مجلس قضائه(همین که عرض کردم) ای فی مجلس حضوره باذنه بلاخلاف و بل ظاهرهم الاجماع علیه کما یستفاده من کثیر(پس این اجماع را یعنی این کما یستفاده یعنی خود این اجماع از کثیر استفاده یم شود) و منهم المقدس الاردبیلی، فی شرح الارشاد و صاحب الکفایة(اینها هم ادعای اجماع کرده اند) و هو الحجة (این اجماع نزد ایشان حجت است).

اشکال ما این است که چون به بعضی از وجود این، البته معاصرین و متاخرالمتاخرین به بعضی وجوه دیگر استدلال کرده اند، لایبعد که در نزد قدما هیچ یک از اینها مد نظرشان نبوده البته، لااقل محتمال المدرک ممکن است بشود، علی ای حال، تسالم اصحاب هست، هیچ کس در این مسئله مخالف نیست،

س: وقتی متقدمین استدلال نکرده اند و ما احتمال استدلال هم نمی دهیم، این اماع حاصل می شود دیگر؟

اگر روایتی باشد که دلالتش واضح باشد، این اجتماع محتمل المدرک می شود، چون دأب قدما بر این بود که به نصوص استدلال می کردند، لغل نخواستند که آن نص را بیاورند، این فتوا را گفته اند، کما اینکه بعضی از کتب فتوایی ما مثل شرایع( نه این شرایع محقق حلی ره) بلکه آن شرایعی که ابن بابویه(ره) نوشته که عند اعراض النصوص مرج بوده، خودش متون نصوص بوده، لکن هیچ اسمی از راوی و امام در آنجا نیاورده است یعنی متون فتوایی قدمایی ما چه بسا خودشان اصلا عین نصوص بوده، یعنی آنها فتوایشان همان ماحصل روایت بوده، پس اگر روایت واضح الدلاله از نظر ما بود ولو اینکه سندش هم تام نباشه، همان اجماع را محتمل المدرک می کند، همچنین آیه واضح الدلالة اگر بود.

اما وجود تحصیلی که متاخر المتاخرین از فقها، نوعا در فتوای ایشان استدلال می کنند، اینها اگر به لفظ نباشد دلیل نمی شود.

س: تسالم اصحاب که می فرمایید غیر از اجماع است؟

بله ، اجماع آن زمانی می شود که، دیگر نصی نباشد، محتمل المدرک نباشد، کاشف تعبدی از رای معصوم می باشد، بما انه اجماع دلیل می شود. اما اگر محتمل المدرک باشد، باید سراغ مدرک برویم، آنجا تسالم به درد ما می خورد، خلی قوی، چرا برای اینکه ، همان سندش هم ضعیف باشد کافی است دلالتش واضح باشد، تسلام کافی است حتی دلالتش هم ضعیف باشد، مع ذلک، تسالم احتیاط وجودی می آورد.

عبارت ایشان را بخوانیم:" و اعلم أنّه لا يجوز أن يحلف الحاكم أحداً إلّا في مجلس قضائه أي مجلس حضوره مع إذنه، بلا خلاف، بل ظاهرهم الإجماع عليه كما يستفاد من كثير و منهم المقدس الأردبيلي- (رحمه اللّٰه) في شرح الإرشاد و صاحب الكفاية «3»، و هو الحجة.

این حاصل کلام صاحب ریاض بود، صاحب جواهر نکته ای دارد در کلامش که در ریاض نیست ، مراجعه کنید(ص 240