< قائمة الدروس

الأستاذ الشيخ محمد السند

بحث الفقه

40/05/07

بسم الله الرحمن الرحيم

الموضوع: النوع القسم الثاني من النوع الثاني.

كنا في النوع الثاني والقسم الثاني من النوع الثاني وهو العين التي فيها جهات منافع محللة ومنافع محرمة إلا أنَّ المتعاقدين سواء كان في اليع أو الاجارة أو في أي عقد من العقود يشترطان المنفعة المحرمة ، لاحظوا هذا التعبير عند الأعلام كلمة الشرط التي كنا فيها ، قال الأعلام في البيع يشترط المنفعة المحرّمة كأن يبيع العنب على أن يصنعه خمراً أو يؤجر الدار أو المكان ليبيع فيه الخمر ، فالأعلام على كلا الصورتين عبروا بالشرط ، ولكن هذا الشرط في المورد الأول والشرط في المورد الثاني هل هما بنمط واحد وبنوع واحد أو بنمطين ونوعين ؟ إنهما بنوعين بنمطين ، النمط الأول بيع العنب بشرط أن يجعله خمراً مثلاً شرط ضمني ، وهذا مثلاً المعروف هكذا ، بينما يؤاجر الدار على أنَّ يبيع فيها خمراً هذا ليس شرطاً ضمنياً وإنما هو شرط في متن المعاملة وهو أصل المعاملة ، فلاحظوا هذا الاستعمال أن نفس التعاقد يسمونه وأحد تسميات التعاقد لغةً واصطلاحاً فقهياً وحتى استعمالاً روائياً أحد تسميات التعاقد هي التشارط لأنَّ كلّ يشرط على الآخر فتوجد مشارطة من الطرفين ، في العقد لدينا مشترط اثنان ومشروط عليه اثنان ، فالمشروط له اثنان وهو الشارط والمشروط له اثنان ، وكيف ذلك ؟ مثلاً في البيع البائع يشترط على نفسه أن يملّك المبيع ويشترط لنفسه أن يتملك الثمن ، فالبائع مشروط له وشروط عليه ، والمشتري مشروط له أن يتملك المبيع ومشروط عليه بأن يملّك الثمن ، فكل واحد منهما مشروط له ومشروط عليه لأنَّ في البيع شرطان وفي كل شرط مشروط له ومشروط عليه وهذان الشرطان ربطا ببعضهما البعض فصارت مثل العقدة ، يعني مثل حبلان تعقدهما بعقدة تربطهما مع بعضهما البعض ، لذلك الأعلام هنا قالوا في هذا الفرض العقد بشرط الحرام - المنفعة المرحة - إما كالبيع المقصود الشرط الضمني أو الاجارة بشرط المنفعة المحرمة فهذا ليس شرطاً ضمنياً بالمعنى المصطلح بل هذا شرط في متن العقد ، فلاحظ إذاً الشرط جنس الشرط عهد وذمة والتزام فنستطيع أن نذكر تقسيماً ثلاثياً أو أثر مثلاً رباعي ، فمثلاً في البيع والاجارة والمعاوضات تشارط شرطين ، وفي الهدية والهبة كيف الأمر ؟ الهدية ليست معاوضة ، قد تكون هدية معوّضة ولكن هذا بحث آخر ولكن الهدية في طبيعتها أو الصدقة هي شرط واحد ، وهي ليست إيقاع ولكن رغم ذلك بل هي عقد ، فالمهم فالهدية أيضاً شرط ، وأنا لا أريد أن أدخل في كل الزوايا لأنه سوف يترمى البحث إلى ما لا ربط له بأصل البحث فنحن في أصل الشرط ففي الهدية شرط وهذه يسمونها العقود الجائزة ولماذا سموها عقوداً ؟ قد ذكر ذلك الأعلام ابحثوا عنه ، فرغم أن الشرط واحداً ولكن مع ذلك سموها عقوداً ولم يسمونها إيقاعاً ونحن الآن لسنا في صدده وإنما كلامنا هو الشرط فمحور البحث هو في الشرط وليس في بحوث أخرى ولكن من باب الاثارة الذهنية وهي مؤثرة حتى يلتفت الباحث إلى مباحث المعاملات فهذه هياكل أساسية لهياكل المعاملات ، فيوجد عندنا شرط وتشارط مثل البيع والاجارة وما شاكلهما ، مثلاً الوكالة فهي شرط من طرف وليست شرطان ، وهذا نوع ثاني ، ويوجد نوع ثالث من الشرط وهو الشرط الضمني يعني ضمن البيع أو ضمن الاجارة أو غيرهما ، ولا أقول هي ثلاثة أو أربعة فإنه ليس لها حصر ولكن من باب ، ويوجد شرط آخر يعبّر عنه الأعلام شرط ابتدائي ، وهو الذي نسميه الوعد ، هذا الوعد الوجوب التكليفي له لم يذهب إليه المشهور وإنا قالوا مستحب الوفاء بالوعد وإن كان من علامات المنافق ( إذا وعد أخلف ) ، ولكن السيد اليزدي يذهب إلى الوجوب التكليفي في الشرط الابتدائي ، بل ثمانية أو تسعة أو عشرة من كبار علماء الامامية من قرون متباعدة ذهبوا إلى الوجوب التكليفي في الوعد وأن عدم الوفاء بالوعد الابتدائي والشرط الابتدائي حرام ، وربما ذهبوا إلى أنه كبيرة ، فلاحظ بين أنه حلال وبين أنه كبيرة فالفارق كبير بين هذين الرأيين.فعلى أية حال يعني ليس كبيرة كبائر ولكن كأنما هو ليس صغيرة عندهم أو أنها بالتالي حرمة ، فالهمهم هذا معنى رابع للشرط وهو الشرط الابتدائي ، فدائماً الشرط يوجد شرط ويوجد مشروط عليه ويوجد مشروط له وهلم جرا ، فيلزم الالتفات إلى ذلك.

نرجع إلى التقسيم الذي مربنا أمس في الشرط:- هذا الشرط الضمني مرّ بنا أن بعض قال إنَّ حقيقة الشرط الضمني أنها معاملة فوقية ، الآن حينما نقول البيع بشرط الخياطة ، ما هي حقيقة هذا ؟ حقيقة البيع بشرط الخياطة أنه إذا كانت الخياطة جانية صار البيع بشرط الهدية والهدية كما تكون للأعيان قد تكن للمنافع وهناك من وسع الهدية إلى المنافع ليس فقط هدية الأعيان وهو الصحيح ، فالشرط الضمني بالدّقة دائماً المشروط بيع بشرط والمشروط ما هو ؟ خياطة أو غير ذلك ، أو الشرط معاوضة أخرى ، أبيعك هذا بشرط أن تبيعني الشيء الاخر ، يعني بيع ببيع ، أو أبيعك بشرط الخياطة فالخياطة هدية ، فبالدقة دائماً في الشرط الضمني يوجد عقد آخر ، المشروط في الشرط الضمني هو عقد آخر ، فهذا القول الأول الذي مرّ بنا أمس أو قبل أمس كم عقد يوجد عندنا إذا كان عقد اشترط فيه شيء ؟ يقول على القول الأوّل أو القول الثاني الذي مرّ بنا في الترتيب يقول هنا توجد ثلاث عقود في البين ، عقد أمٌّ فوقي افترضه الآن الصلح ، وعقد في هذا الضلع الأول وهو البيع ، وعقد في الضلع الثاني وهو هدية الخياطة ، فبالدّقة عندنا هنا ثلاث عقود ، لأنَّ البيع هو تشارط وهو بروحه شرطين ، فـحينما قتول ( بشرط ) الباء يعني تعاوض هذا حسب القول الأول ، هذا العقد مقابل هذا العقد ، بيعٌ بشرط الخياطة يعني بشرط عقد هدية الخياطة أو الخياطة بأجرة ، فيكون بيعاً بشرط الاجارة فصار نفس هذا البيع الذي فيه عوض ومعوّض هو عوض له معوّض ، وهذا التحليل الماهوي لبحث الشرط الضمني مهم لأنَّ بحوث المسائل المستحدثة كلها تتوقف عليه كما مرّ بنا ، هذا القول الذي مرّ ، فإذاً دائماً حينما تصير شروط ففي الحقيقية أنت تخلق ثلاث معاملات معاملة فوقانية غاية الأمر هذه المعاملة الفوقانية عوضيها ليسا الأعواض المعهودة بل هي عقود ، عقد في مقابل عقد ، في مقابل القول الآخر فهو يقول إنَّ الشرط شيء ضمني تبعي ، يعني العقد الأصلي البيع ويوجد تمليك للاجارة تبعي ولكن هذا القول قديم ومشهور لا يسلط الضوء بالدقة على العلاقة بين المشروط في الشرط مع العقد الأصلي ، هذا تقسيم في الشروط والآن توجد عدة اقسام في الشروط وعدة معاني في الشروط قد ذكرناها وهذه كلها فهرست ولم ندخل في الأدلة والبحوث لحد الآن وهي ستأتي في محلها أما الآن فنذكر فهرست البحث فقط.

ومن الجيد أن يلتفت الإنسان ويتثبت في استعمالات الشروط.

ويوجد مقسم تقسيم آخر للعقود:- بعض الشروط في القعود لا ترجع إلى شرط ضمني تبعي بل ترجع في الحقيقة إلى تعيين العوضين ، كان يقول له اشتري منك سيارة كذا من صناعة بلد كذا فإذا ظهرت أنها من صناعة بلد آخر فهذا عوض آخر ، وهذا الشرط ليس ضمنياً وإنما هو شرط صميمي لتعيين العوضين ، أو بشرط أن تعطيني المبلغ بعملة كذا فأعطاني المبلغ بعلة اخرى ، فهذا الشرط ليس شرطاً برانياً وإنما هو داخلي صميمي لتعيين العوضين ، فإذاً الشرط تارة يكون ضمنياً تبعياً وتارة كون صميمياً وليس كل ما يؤتى به بلفظ الشرط المراد به شيئاً تبعيّاً خارجياً كلا بل تارة الشرط يراد به شيء صميمي ، هاهنا في المقام نلاحظ هكذا ، فهو حينما يقو له أنا أبيعك العنب بشرط أن تصنعه خمراً إذا كان الشارط هو الباع والمشروط عليه هو المشتري فهل هذا يرجع إلى شرط خارجي برّاني أو شرط صميمي ؟ قد يكون شرطاً صميمياً وقد يكون شرطاً برنياً خارجياً.

حينما يقولون الشرط الفاسد هل هو مفسد للعقد أو ليس بمفسد أي شرط يقصدون منه ؟ إنه يوجد اختلاف بغض النظر عن كونه مفسداً أو لا ، حتى القائلين بأنه مفسد أو القائلين بأنه ليس بمفسد ، فأيّ شرط يقصدون منه ؟ يقولون هو الشرط البرّاني يبحثون عنه انه إذا كان فاسداً فهل هو مفسد أو لا ، أما إذا كان شرطاً صميماً فمن الطبيعي أنه إذا كان فاسداً فسوف يكون مفسداً ، لأنه صميم يرجع إلى تعيين العوضين ، الشرط الفاسد الذي يرجع إلى تعيين العوضين يعني أحد العوضين فاسد لأنه ، الشرط الصميمي ليس برّانياً وإنما هو يتصرف ويعيّن ويحدد عوضي المعاوضة فإذا كان فاسداً يعني أن أحد عوضي المعاوضة فاسد ، هنا هل يوجد ترديد غير أنَّ الشرط فاسد مفسد أو لا ؟ كلا لا يوجد ترديد ، لذا يقول الفقهاء أنَّ النزاع في أنَّ الشرط الفاسد هل هو مفسد للمعاملة أو غير مفسد إذا لم يكن هذا الشرط صميمي وإنما كان برّانياً ، أما إذا كان صميمياً فأصلاً هو داخل في متن المعاملة ، وهذه نكتة مهمة.فالقائلون بأنَّ الشرط الفاسد هو مفسد هنا لا يستطيعون أن يقولون في الشرط الصميمي أنَّ الشرط الفاسد ليس بمفسد ، لأنَّ القائلين بأنَّ الشرط الفاسد غير مفسد يقولون يفسد الشرط ولكن المعاملة في نفسها صحيحة غاية الأمر المشروط له يصير له خيار الفسخ ، أي يصير له خيار تخلّف الشرط ، أما أصل المعاملة فصحيحة ، هؤلاء القائلون بأنَّ الشرط الفاسد ليس بمفسدٍ هذا إذا كان الشرط برانياً ، أما إذا كان داخلياً وصميمياً فهو يرجع إلى تحديد أحد عوضي المعامل ، فهنا لا محالة يكون الشرط الفاسد مفسداً وبكلمة واحدة بين الفقهاء ، فهذه نكتة مهمة إذاً ، وهي تقسيم الشرط إلى شرط برّاني وشرط داخلي.

ويوجد قسم ثالث ورابع في هذا البحث ومن المهم أن يميز الباحث هذه القواعد والبحوث ، لأنه سوف يصير خلط وفوضى:- إنه في الشرط الصميمي عندهم أيضاً تقسيم تارة يعبرون عنه بنحو وحدة المطلوب وتارة بنحو تعدد المطلوب ، وقد يعبّرون هكذا حتى في الضميمي ، ففي الضميمي والصميمي كلهيهما يعبّرون وحدة المطلوب وتعدد المطلوب وما معنى هذا ؟

الآن لنستوضح هذا التقسيم في الشرط الصميمي:- مثلاً قال بأنَّ السيارة مصنوعة في بلد كذا اصدار سنة كذا وموديل سنة كذا وهي غير مستعملة ثم ظهرت أنها مستعملة قليلاً فهنا يقولون هذه تعدد مطلوب وليس وحدة مطلوب ، يعني أصل العوض موجود فالسيارة موجودة ولكن وصفه أنه مستعمل أو غير مستعمل من قبيل تعدد المطلوب وهنا العقد لا يبطل ولكن للمشتري خيار الفسخ - أو خيار العيب ما شئت فعبر – ولكن إذا ظهرت السيارة اصلاً من بلد آخر ومن مصنع آخر فهنا ليس تعدد المطلوب وإنما من وحدة المطلوب ، فكونه من بلد كذا ومعمل كذا هذا وحدة مطلوب ، تعيين وحدة المطلوب وتعدد المطلوب في المعاملات من البحوث الهامة جداً ، في الشرط أيضاً كذلك ، حتى الشرط الضمني غير الصميمي أيضاً يتصوّر وحدة مطلوب وتعدد مطلوب ، فبحث وحدة المطلوب وتعدد المطلوب يلزم أن نلتفت إليه أيضاً.

ويوجد تقسيم آخر:- وقد ذكروه في الصفة والهيئة ولكنه يأتي في الشرط حذو القذة بالقذة ، والعجيب أنَّ السيد الخوئي ذكره في الهيئة في مسألة قبل هذه أي في القسم الأول ونحن الآن في النوع الثاني من القسم الثاني في المسألة الأولى من القسم الثاني وهذا البحث ذكره السيد الخوئي في القسم الأول أما هنا فقد أغفله ولم يراعه مع أنه راعاه في القسم الأوّل ولكنه لم يراه هنا غفلةً ، وما هو هذا التقسيم الذي ذكره الأعلام ومنهم السيد الخوئي أيضاً في الهيئة أو في الصفة يأتي بعينه في الشرط فما هو هذا التقسيم ؟ الآن مثلاً كما مرّ بنا في الورق النقدي هل المالية للهيئة أو لمادة كورق من الوراق ؟ المادة هنا أصلاً لا تلحظ لها مالية أصلاً بل المالية هي لأجل الهيئة فقط والمادة هنا أصلاً لا مالية لها ، وحتى بنحو الاشتراك لا مالية لها وإنما المالية فقط وفقط هي للهيئة ، وهذا التقسيم حساس جداً يلزم أن نعيه في عالم السوق والمال ، كذلك السيد الخوئي يمثل بهذه الأمثلة وهذا صحيح مثلاً كأس من الزجاج أو إناء زجاجي فالمادة ليست هي محل البحث فلو انكسرت فسوف لا تنتفع بالمادة شيئاً وإنما عمدته على الهيئة فهيئة كونه كأس تستفيد منه أو اشكال الأواني المختلفة تستفيد منها وإلا المادة لا تستفيد منها شيئاً فهنا المالية للهيئة التي هي القسم الأول ، وتارة المالية هي للمادة وهذا عكس الأول ، مثلا كون هذه السيارة بيضاء فهذا البياض يجعل سعر السيارة عشر أوراق أو عشرين روقة أزيد لأنَّ كونها بيضاء يجعلها مرغوبة أما الألوان الأخرى فليست مرعوبة جداً ، الآن هذه الزيادة المالية هي مقابل المادة وهي السيارة وليس مقابل الصفة وهي البياض بل البياض أصلاً ليس له مالية ، نعم البياض الذي هو صفة مؤثر - صفة أو هيئة او شرط - فهم لا ينكرون تأثيره ولكنه لا يحاذيه ولا يقابله مال ، عكس القسم الأول تماماً ، فالمال بلحاظ المادة فقط وليس بلحاظ شيء آخر الصفة هنا لها تأثير مثل الحيثية التعليلية التي تقدم بحثها ، المادة هي صاحب المالية دون الهيئة ، هذا هو القسم الثاني وهو عكس الأول تاماً ، أما القسم الثالث وهو أنَّ الهيئة والمادة أو الصفة والمادّة - ماشت فقل - تتشاركان في المالية الآن مناصفة أو مثالثة أو مسادسة فهذا بحث آخر ، نسبة مئوية من المالية في مقابل الهيئة ونسبة مئوية من المالية في مقابل المادة أو قل الصفة وهذا موجود في موارد عديدة ، ومثاله في البلدان التي عندهم هذا الاهتمام أنَّ الرز إذا كان قبل عامين أغلى من الرز لهذا العام ، لأن الرز الذي يكون قبل عامين جاف فلو وضعت منه قليلاً للطبخ فسوف يصير ملئ قدر ، أما رز هذا العام فهو رطب فيحتاج إلى أضعاف تلك الكمية من القديم حتى يخرج بنفس الكمية ، وهذا معروف في عالم طبخ الرز وأيضاً نكهة القديم تكون أكثر ، فهنا في الحقيقة كونه صفة أنه رز منذ عامين أو لا له دخالة في المالية وإلا لا يشترى بهذه القيمة وأيضاً المادة لها مالية فكليهما يقابل بالمالية ، هذه ثلاث أقسام في الهيئة أو الصفة ، ومن المهم الالتفات إلى هذا التقسيم الثلاثي أو الرباعي - أياً ما كان أيضاً يمكن تصور تصويرات أخرى - ، ولماذا توجد أهمية للالتفات إلى هذا التقسيم ؟ ، طبعاً هذا التقسيم بعينه يجري في الشرط الضمني ، وسنأتي إلى توضيحه غداً ، ولكن دعونا نوضح الأصل حتى يسري إلى الشرط ، فالهيئة والصفة ثم إلى الشرط ، كيف هو في الهيئة ؟ غالباً اكثر تعابير الفقهاء أنَّ المالية بلحاظ المادة أنَّ المالية بلحاظ الموصوف والهيئة ليس لها دور ، وكلامهم هذا ليس مراد لهم على اطلاقه بل مرادهم القسم الثاني مثلاً ، الآن أنت اجعل القسم الثاني أوّلاً ، نعم غالباً في المواد هكذا ولكن ليس هكذا الحال في كل المواد ، بل يوجد قسم عكس ويوجد قسم مشترك ، ولكن غالباً يعبرون هكذا لأنهم يرون غالب الأشياء ، وقد مر ذكر العلامة السمناني تلميذ صاحب الكفاية أنه توجد عنده رسالة في هذا الشيء وهي أنَّ قضية الهيئة والصفة قد تكون أهم من المادة ، الآن خشبة عادية فنان شهير نجمي صنع منها تحفة تشترى بكذا أثمان ، أو مثلاً كتاب فيه أسرار معارف يشترى الآن بكذا فهل ماليته لأجل الورق الذي فيه ؟ الورق الذي فيه ثمنه قليل جداً ولكن المواد التي فيه خطرة ، مثلاً كتاب فيه ملفات أسرار دولة ، فهل هذا من جهة الورق أو من جهة الهيئة ؟ إنه من جهة الهيئة ، فأنت بناءك أنك تسرب لي ملفات فيها كذا ولكن هذه الملفات لم يكن فيها شيء ، فهنا فسوف لا أعطيك المالية ، لأنَّ الصفقة التي صارت ليست على هذا ، ومن هذا القبيل.

فإذاً الهيئة والصفة ليست دوماً لا تقابل بالمال والمالية ، بل قد تقبل بالمالية وتكون المالية لها فقط ، وقد تتشارك ، والغالب أنها لا تشارك بالمالية.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo