درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
93/06/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:
نظر چهارم/ احکام اولاد/ حضانت
خلاصه حرفهای گذشته این شد که حضانت دو سال اول بچه که شیر می خورد، مطلقا با مادر هست چه بچه پسر باشد و چه دختر باشد، البته با اجتماع شرایط چهارگانه حضانت که بیان شد.
حضانت بعد از دو سال:
شرایع در عبارتی که قبلا بیان شد، فرمودند که بعد از دوسال اگر بچه پسر بود، حضانت با پدر است و اگر بچه دختر باشد، حضانت با مادر است تا مدتی که سه قول است: اول: تا هفت سال؛ دوم: تا نه سال؛ سوم: تا زمانی که مادر ازدواج نکرده است و بعد از این مدت حضانت دختر هم با پدر خواهد بود.
پس نسبت به زمان حضانت مادر برای دختر بعد از دو سال اول سه قول است.
مستند اقوال سه گانه:
دلیل قول اول:
شرایع همین قول را قبول کرده است.
ایضاح[1] این قول را بعد از اینکه به تبع علامه در قواعد قبول کرده است، به شیخ در نهایه و ابن براج در کامل نسبت می دهد.
الف: اجماع: جواهر[2] این اجماع را به غنیه نسبت داده است.
ب: چند روایت:
اول: «عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ إِلَيْهِ بَعْضُ أَصْحَابِهِ كَانَتْ لِيَ امْرَأَةٌ وَ لِي مِنْهَا وَلَدٌ وَ خَلَّيْتُ سَبِيلَهَا فَكَتَبَ ع الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ إِلَى أَنْ يَبْلُغَ سَبْعَ سِنِينَ إِلَّا أَنْ تَشَاءَ الْمَرْأَة».[3]
راوی می گوید بعضی از اصحاب از حضرت سوال کردند که من زنی دارم و از این زن بچه دارم و از او جدا شدم، حکم چیست؟ حضرت فرمودند تا هفت سال مادر مقدم است مگر اینکه خود زن نخواسته باشد.
دوم: «أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ مَعَ بِشْرِ بْنِ بَشَّارٍ جُعِلْتُ فِدَاكَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَلَدَتْ مِنْهُ ثُمَ فَارَقَهَا مَتَى يَجِبُ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ وَلَدَهُ فَكَتَبَ إِذَا صَارَ لَهُ سَبْعُ سِنِينَ فَإِنْ أَخَذَهُ فَلَهُ وَ إِنْ تَرَكَهُ فَلَه».[4]
راوی می گوید از حضرت سوال کردم که فردی با زنی ازدواج کرد و بچه دار شد، بعد از او جدا شد، مرد چه زمانی می تواند بچه را از زن بگیرد؟ حضرت فرمودند: بعد از هفت سال می تواند این کار را کند و مرد می تواند آن را بگیرد یا نزد زن بگذارد باقی بگذارد.
در هر دو روایت کلمه ولد ذکر شده است و تقریب استدلال این است که اگر چه کلمه ولد آمده اما حمل بر دختر می شود. چون این کار، جمع بین روایات است و اجماع هم شاهد بر این جمع است.
سوم: «دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ[5]- قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ...».[6]
راوی از امام صادق علیه السلام نقل می کند که حضرت در ذیل آیه مذکور فرمودند: تا زمانی که بچه شیر می خورد، حق حضانت برای پدر و مادر وجود دارد، اما زمانی که بچه از شیر گرفته شد، پدر نسبت به ولد از مادر سزاوارتر است.
تقريب استدلال: ولد در این روایت به معنای پسر است، به خاطر جمع بین این روایت و روایاتی که می گوید حضانت دختر تا 7 سال برای مادر است.
حاصل مطلب: جمع بین روایات، همان بیان بالا است که به خاطر اجماع باید این کار را کرد همچنین مناسبت و اعتبار هم دال بر این جمع می باشد و آن اعتبار و مناسبت بین پدر و پسر و مادر و دختر این را اقتضا دارد.
ايضاح[7] و جواهر همین مناسبت را ذکر می کنند، جواهر می فرماید: «المؤيد بالاعتبار، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها».[8]
اجماع بر اینکه پسر با پدر باشد و دختر با مادر، با اعتبار تایید شده است و آن اعتبار این است که پدر بهتر می تواند پسر را تربیت کند و مادر هم بهتر می تواند دختر را تربیت کند.
تقریر العربی
فتلخص، احقية الام للحضانة حولين كاملين من اوان الولادة مطلقا ذكرا كان الولد او انثي و لكن اذا كانت واجدة للشرايط اربعة.
و اما لو تمت مدة الرضاعة –حولين الكاملين-:
صرح الشرايع في العبارة بان: فالوالد أحق بالذكر، والأم أحق بالأنثى حتى تبلغ سبع سنين، وقيل: تسعا، وقيل: الأم أحق به ما لم تتزوج، ثم یکون الاب احق بالانثی ایضا بعد انتهاء سنوات المذکورة لحضانة لها.
و الحاصل ان الاقول بالنسبة الی سنوات حضانة الانثی، ثلاثة.
و اما مستندهم:
اما مستند قول الاول الذی ارتضاه الشرایع بقوله: «و الاول اظهر»
و نسبه صاحب الایضاح[9] بعد ما ارتضاه تبعا لوالد الی الشیخ فی النهایة و ابن البراج فی الکامل.
الف: الاجماع: الذی نسبه الجواهر[10] الي الغنیة.
ب: رواية «عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ إِلَيْهِ بَعْضُ أَصْحَابِهِ كَانَتْ لِيَ امْرَأَةٌ وَ لِي مِنْهَا وَلَدٌ وَ خَلَّيْتُ سَبِيلَهَا فَكَتَبَ ع الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ إِلَى أَنْ يَبْلُغَ سَبْعَ سِنِينَ إِلَّا أَنْ تَشَاءَ الْمَرْأَة».[11]
و روایة «أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ مَعَ بِشْرِ بْنِ بَشَّارٍ جُعِلْتُ فِدَاكَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَلَدَتْ مِنْهُ ثُمَ فَارَقَهَا مَتَى يَجِبُ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ وَلَدَهُ فَكَتَبَ إِذَا صَارَ لَهُ سَبْعُ سِنِينَ فَإِنْ أَخَذَهُ فَلَهُ وَ إِنْ تَرَكَهُ فَلَه».[12]
تقریب بهما ان المذکور فیهما و ان کان هو الولد، و لکن حمل الولد، علی الانثی جمعا بین الاخبار و الشاهد علیه الاجماع المذکور.
و روایة: «دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ[13]- قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ...».[14]
تقريب الاستدلال بها ان الولد و «فطم» و ان شملا الانثي ايضا الان ان المراد به هو الابن جمعا بينها و بين ما دل علي السبع في الانثي.
و الحاصل: ان الجمع بين الاخبار التي تقدمت اكثرا هو الحمل الذي ذكرناه، للاجماع المذكور و للمناسبة و الاعتبار الذي اشار اليه الايضاح[15] و الجواهر نصه: «المؤيد بالاعتبار، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها».[16]
فالاجماع، و الروایات مستندان للقول الاول –سبع سنین-
خلاصه حرفهای گذشته این شد که حضانت دو سال اول بچه که شیر می خورد، مطلقا با مادر هست چه بچه پسر باشد و چه دختر باشد، البته با اجتماع شرایط چهارگانه حضانت که بیان شد.
حضانت بعد از دو سال:
شرایع در عبارتی که قبلا بیان شد، فرمودند که بعد از دوسال اگر بچه پسر بود، حضانت با پدر است و اگر بچه دختر باشد، حضانت با مادر است تا مدتی که سه قول است: اول: تا هفت سال؛ دوم: تا نه سال؛ سوم: تا زمانی که مادر ازدواج نکرده است و بعد از این مدت حضانت دختر هم با پدر خواهد بود.
پس نسبت به زمان حضانت مادر برای دختر بعد از دو سال اول سه قول است.
مستند اقوال سه گانه:
دلیل قول اول:
شرایع همین قول را قبول کرده است.
ایضاح[1] این قول را بعد از اینکه به تبع علامه در قواعد قبول کرده است، به شیخ در نهایه و ابن براج در کامل نسبت می دهد.
الف: اجماع: جواهر[2] این اجماع را به غنیه نسبت داده است.
ب: چند روایت:
اول: «عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ إِلَيْهِ بَعْضُ أَصْحَابِهِ كَانَتْ لِيَ امْرَأَةٌ وَ لِي مِنْهَا وَلَدٌ وَ خَلَّيْتُ سَبِيلَهَا فَكَتَبَ ع الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ إِلَى أَنْ يَبْلُغَ سَبْعَ سِنِينَ إِلَّا أَنْ تَشَاءَ الْمَرْأَة».[3]
راوی می گوید بعضی از اصحاب از حضرت سوال کردند که من زنی دارم و از این زن بچه دارم و از او جدا شدم، حکم چیست؟ حضرت فرمودند تا هفت سال مادر مقدم است مگر اینکه خود زن نخواسته باشد.
دوم: «أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ مَعَ بِشْرِ بْنِ بَشَّارٍ جُعِلْتُ فِدَاكَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَلَدَتْ مِنْهُ ثُمَ فَارَقَهَا مَتَى يَجِبُ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ وَلَدَهُ فَكَتَبَ إِذَا صَارَ لَهُ سَبْعُ سِنِينَ فَإِنْ أَخَذَهُ فَلَهُ وَ إِنْ تَرَكَهُ فَلَه».[4]
راوی می گوید از حضرت سوال کردم که فردی با زنی ازدواج کرد و بچه دار شد، بعد از او جدا شد، مرد چه زمانی می تواند بچه را از زن بگیرد؟ حضرت فرمودند: بعد از هفت سال می تواند این کار را کند و مرد می تواند آن را بگیرد یا نزد زن بگذارد باقی بگذارد.
در هر دو روایت کلمه ولد ذکر شده است و تقریب استدلال این است که اگر چه کلمه ولد آمده اما حمل بر دختر می شود. چون این کار، جمع بین روایات است و اجماع هم شاهد بر این جمع است.
سوم: «دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ[5]- قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ...».[6]
راوی از امام صادق علیه السلام نقل می کند که حضرت در ذیل آیه مذکور فرمودند: تا زمانی که بچه شیر می خورد، حق حضانت برای پدر و مادر وجود دارد، اما زمانی که بچه از شیر گرفته شد، پدر نسبت به ولد از مادر سزاوارتر است.
تقريب استدلال: ولد در این روایت به معنای پسر است، به خاطر جمع بین این روایت و روایاتی که می گوید حضانت دختر تا 7 سال برای مادر است.
حاصل مطلب: جمع بین روایات، همان بیان بالا است که به خاطر اجماع باید این کار را کرد همچنین مناسبت و اعتبار هم دال بر این جمع می باشد و آن اعتبار و مناسبت بین پدر و پسر و مادر و دختر این را اقتضا دارد.
ايضاح[7] و جواهر همین مناسبت را ذکر می کنند، جواهر می فرماید: «المؤيد بالاعتبار، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها».[8]
اجماع بر اینکه پسر با پدر باشد و دختر با مادر، با اعتبار تایید شده است و آن اعتبار این است که پدر بهتر می تواند پسر را تربیت کند و مادر هم بهتر می تواند دختر را تربیت کند.
تقریر العربی
فتلخص، احقية الام للحضانة حولين كاملين من اوان الولادة مطلقا ذكرا كان الولد او انثي و لكن اذا كانت واجدة للشرايط اربعة.
و اما لو تمت مدة الرضاعة –حولين الكاملين-:
صرح الشرايع في العبارة بان: فالوالد أحق بالذكر، والأم أحق بالأنثى حتى تبلغ سبع سنين، وقيل: تسعا، وقيل: الأم أحق به ما لم تتزوج، ثم یکون الاب احق بالانثی ایضا بعد انتهاء سنوات المذکورة لحضانة لها.
و الحاصل ان الاقول بالنسبة الی سنوات حضانة الانثی، ثلاثة.
و اما مستندهم:
اما مستند قول الاول الذی ارتضاه الشرایع بقوله: «و الاول اظهر»
و نسبه صاحب الایضاح[9] بعد ما ارتضاه تبعا لوالد الی الشیخ فی النهایة و ابن البراج فی الکامل.
الف: الاجماع: الذی نسبه الجواهر[10] الي الغنیة.
ب: رواية «عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ إِلَيْهِ بَعْضُ أَصْحَابِهِ كَانَتْ لِيَ امْرَأَةٌ وَ لِي مِنْهَا وَلَدٌ وَ خَلَّيْتُ سَبِيلَهَا فَكَتَبَ ع الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ إِلَى أَنْ يَبْلُغَ سَبْعَ سِنِينَ إِلَّا أَنْ تَشَاءَ الْمَرْأَة».[11]
و روایة «أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ مَعَ بِشْرِ بْنِ بَشَّارٍ جُعِلْتُ فِدَاكَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَلَدَتْ مِنْهُ ثُمَ فَارَقَهَا مَتَى يَجِبُ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ وَلَدَهُ فَكَتَبَ إِذَا صَارَ لَهُ سَبْعُ سِنِينَ فَإِنْ أَخَذَهُ فَلَهُ وَ إِنْ تَرَكَهُ فَلَه».[12]
تقریب بهما ان المذکور فیهما و ان کان هو الولد، و لکن حمل الولد، علی الانثی جمعا بین الاخبار و الشاهد علیه الاجماع المذکور.
و روایة: «دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ[13]- قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ...».[14]
تقريب الاستدلال بها ان الولد و «فطم» و ان شملا الانثي ايضا الان ان المراد به هو الابن جمعا بينها و بين ما دل علي السبع في الانثي.
و الحاصل: ان الجمع بين الاخبار التي تقدمت اكثرا هو الحمل الذي ذكرناه، للاجماع المذكور و للمناسبة و الاعتبار الذي اشار اليه الايضاح[15] و الجواهر نصه: «المؤيد بالاعتبار، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها».[16]
فالاجماع، و الروایات مستندان للقول الاول –سبع سنین-
