< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

92/01/17

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شرط خیار در عقد نکاح
 مساله یازدهم
 شرایع:
 «الحادية عشرة لو تزوجها بعبدين فمات أحدهما رجع عليها بنصف الموجود و نصف قيمة الميت»
 بحث در این بود که اگر کسی قبل از مقاربت همسرش را طلاق دهد نصف مهر به مرد بر می گردد حال در این مساله می فرمایند اگر مهر زن را دو عبد قرار دهد و یک عبد بمیرد و قبل از مقاربت زن را طلاق دهد عبدی که زنده است را قیمت گذاری می کنند و نصف قیمت آن را به مرد بر می گردانند و همینطور نسبت به عبدی که مرده است قیمت گذاری می شود و نصف قیمت آن را به مرد بر می گردانند.
 مرحوم علامه طبق نقل ایضاح در ج 3 ص 234 می فرمایند:«لو اصدقها عبدین فمات احدهما رجع بنصف الموجود و نصف قیمة المیت»
 این عبارت هم نظیر عبارت شرایع می باشد.
 نه در قواعد و نه در شرایع اسمی از این برده نشده است که این مساله در خصوص طلاق قبل از مقاربت است ولی چون مسائل قبلی و اصل بحث در جائی است که طلاق قبل از مقاربت باشد لذا اسمی از طلاق قبل از دخول به میان نیامده است ضمن اینکه نفس تعبیر به نصف مهر دلالت بر این قید می کند.
 مساله دوازدهم: الخیار فی النکاح
 شرایع می فرمایند:
 « الثانية عشرة لو شرط الخيار في النكاح بطل العقد
 و فيه تردد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية لوجود المقتضي و ارتفاعه عن تطرق الخيار أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد لترتبه على الشرط و لو شرط في المهر صح العقد و المهر و الشرط»
 می فرمایند اگر در نکاح شرط خیار شود یعنی بگوید با تو ازدواج می کنم به شرطی که حق خیار فسخ داشته باشم این نکاح باطل است صاحب شرایع می فرمایند در بطلان تردد است.
 وجه صحت این است زوجیت محقق شده است و در عقد زوجیت خیاری وجود ندارد یعنی خیار جعل شده صحیح نیست اما عقد صحیح است به عبارت دیگر متقضی موجود است و مانع مفقود است.
 وجه بطلان این است که این فرد به نکاح بدون خیار راضی نیست حال که شرط صحیح نیست این فرد به اصل نکاح هم راضی نیست.
 بعد شرایع می فرمایند: اما اگر شرط خیار مربوط به مهر باشد نه عقد یعنی بگوید نسبت به مهری که تعیین شده است خیار داشته باشم در این صورت مهر و عقد و شرط هر سه صحیح می باشد.
 نظیر عبارت شرایع، عبارت قواعد به نقل ایضاح می باشد.
 نصه: «ولو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد ولو شرطه فی المهر صح العقد و المهر و الشرط فان اختاره بقائه لزم و الا یثبت مهر المثل»
 ایشان هم مانند به شرایع می فرمایند یا شرط خیار مربوط به عقد می باشد و یا مربوط به مهر.
 اگر شرط مربوط به عقد باشد عقد باطل است و اگر مربوط به مهر باشد و مدت خیار تمام شود و از خیار استفاده نکند مهر لازم می شود و اگر از خیار استفاده کرد مهر المثل ثابت می شود
 مشخص شد در این مساله دو فرع وجود دارد:
 فرع اول:
 خیار مربوط به مهر باشد.
 فرع دوم:
 خیار مربوط به اصل عقد باشد.
 اما فرع اول:
 ظاهر کلمات این است که شرط خیار در مهر ضرری به عقد نمی زند و عقد و مهر و شرط هر سه صحیح می باشند و اگر از خیار استفاده نکند همان مهر المسمی ثابت می شود و اگر از خیارش استفاده کند مهر تبدیل به مهر المثل می شود.
 دلیل:
 علت این که این خیار به عقد ضرری نمی زند این است که در عقد دائم مهر از ارکان نیست بخلاف عقد انقطاعی لذا اگر در عقد دائم اصلا مهری تعیین نشود عقد صحیح است لذا اگر خیار مربوط به مهر باشد بر فرض اینکه این خیار موجب بطلان مهر نیز شود موجب بطلان عقد نمی شود و از طرف دیگر چون این شرط صحیح است عموم «المومنون» شامل آن خواهد شد و باید به شرط ملتزم شوند.
 اما فرع دوم:
 آنچه از جواهر ج 31 ص 105 استفاده می شود این است که شرط باطل است بلاخلاف بلکه اجماعا بقسمیه اما نسبت به بطلان عقد دو قول است:
 قول اول: عقد باطل است این قول به شیخ طوسی نسبت داده شده است و علامه در قواعد نیز این قول را اختیار کرده است.
 ظاهر جواهر هم این است که عقد باطل است.
 قول دوم: عقد صحیح است این قول را جواهر در ص 106 به ابن ادریس نسبت داده اند و برای ابن ادریس بر صحت عقد استدلال شده است که ما دلیلی از کتاب و سنت یا اجماع بر بطلان نداریم.
 کما اینکه شرایع قائل به تردد شدند.
 برای ترددی که شرایع بیان کردند دو وجه بیان شده است یک وجه همان چیزی که بود که خود صاحب شرایع بیان کردند اما صاحب جواهر وجه دیگری برای تردد بیان می کند
 نصه ص 106«و کان الاولی جعل منشائه التردد فی ان بطلان هذا الشرط لمخالفته مقتضی العقد او لکونه غیر مشروع فیکون مخالفا للکتاب و السنة فعلی الاول یتجه بطلان العقد دون الثانی»
 می فرمایند اولی این است که منشا تردد را اینگونه بگوییم که در علت بطلان شرط دو احتمال است احتمال اول این است شرط باطل است بخاطر ایکه با مقتضای عقد مخالف است در این صورت عقد هم باطل می شود احتمال دیگر این است بطلان شرط بخاطر این است که این شرط با کتاب و سنت مخالف است در این صورت عقد صحیح خواهد بود و بطلان شرط ضرری به عقد نمی زند.
 عنوان: شرط الخیار فی النکاح
 «المسئلة الحادية عشرة»
 شرايع: «الحادية عشرة لو تزوجها بعبدين فمات أحدهما‌ رجع عليها بنصف الموجود و نصف قيمة الميت»
 و مثله، القواعد علي ما في الايضاح نصه: «لو أصدقها عبدين فمات أحدهما رجع بنصف الموجود و نصف قيمة الميت‌» [1]
 اقول: الظاهر، ان صورة المسئلة، فيما كان موت احد العبدين سابقا، علي الطلاق قبل الدخول، و يجري فيها كل ما تقدم في مسئلة العاشرة او اكثرها و حيث انها لم تكن مورد الابتلاء فعلا، نكتفي بما ذكر.
 «المسئلة الثانية عشرة» الخيار في النكاح
 شرايع: «الثانية عشرة لو شرط الخيار في النكاح بطل العقد‌ و فيه تردد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية لوجود المقتضي و ارتفاعه عن تطرق الخيار أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد لترتبه على الشرط و لو شرط في المهر صح العقد و المهر و الشرط.»
 و مثله تقريبا متن الايضاح: «و لو شرط الخيار في النكاح، بطل العقد. و إن شرطه في المهر صحّ العقد و المهر و الشرط. فإن اختار بقاءه لزم، و إلّا ثبت مهر المثل.» [2]
 المذكور في المسئلة فرعان:
  1- اشتراط الخيار في المهر.
 2- اشتراطه في نفس عقد النكاح.
 اما الفرع الاول: ظاهر كلمات الاصحاب، عدم تاثير الخيار لا في العقد و لا في المهرالمثل بل يكون العقد و المهر مثل نفي الشرط صحيحا فان لم يستفد ذوالخيار عن خياره حتي مضت مدة الخيار لزم المهر المسمي، و ان فسخه يثبت لها مهرالمثل، كما لو عری العقد عن المهر.
 و الوجه في عدم تاثير الخيار في العقد، هو ما تقدم كرارا من جواز عقد النكاح و ان كان بلامهر، فيكون المهر مثل العقد مستقلا و یندرج الخيار فيه تحت عموم قوله عليه السلام: «المومنون عند شروطهم»
 و اما الفرع الثاني، فالمستفاد من الجواهر [3] بطلان الشرط قولا واحدا و بلاخلاف بل لعل الاجماع بقسميه عليه.
 و اما العقد ففيه قولان:
 احدهما، البطلان، نسب البطلان الي الشيخ ره و اختاره العلامه في القواعد، في العبارة المذكورة منه.
 و الثاني، الصحة نسبه الجواهر [4] الي ابن ادريس مستدلا بعدم دليل علي بطلان العقد، من كتاب و لاسنة و لا اجماع و تردد في البطلان و عدمه صاحب الشرايع في العبارة المتقدمة: «و فيه تردّد منشائه...»
 و ظاهر الجواهر ايضا البطلان و ذكر لمنشاء الشرايع وجهان:
 احدهما: ما اشاره اليه صاحب الشرايع.
 و الثاني: ما اشاره صاحب الجواهر [5] بقوله: «و كان الأولى جعل منشئه التردد في أن بطلان هذا الشرط لمخالفته مقتضى العقد أو لكونه غير مشروع، فيكون مخالفا للكتاب و السنة، فعلى الأول يتجه بطلان العقد دون الثاني»


[1] . الايضاح، ج 3، ص 234.
[2] . الايضاح، ج 3، ص 207.
[3] . الجواهر، ج 31، ص 105.
[4] . الجواهر، ص 106.
[5] . الجواهر، ص 106.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo