< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

91/12/16

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شرط عدم مقاربت
 بحث در مقام دوم که اگر شرط عدم مقاربت شده باشد و بعد از عقد زن راضی به مقاربت شود آیا راضیت او مجوز مقاربت می شود یا نه؟ دو قول بیان شد کما اینکه ادله ای را که قواعد و فرزندش در ایضاح بیان برای عدم جواز بیان کرده بودند اشاره کردیم.
 اما دلیل قول به جواز
 صاحب صاحب شرایع فرمودند:«لو اذنت بعد ذلک جاز عملا باطلاق الروایة»
 می فرمایند اگر زن بعد از عقد راضی شود مقاربت جایز است بخاطر اطلاق روایت و مرداشان از روایت، روایت اسحاق بن عمار می باشد که در جلسه قبل ذکر شد که در این روایت آمده است «اذا اذنت له فلاباس»
 این روایت مطلق است و مقید به عقد دائم یا منقطع نشده است.
 صاحب جواهر نیز ادله ای را که مرحوم مفخر المحققین در ایضاح برای عدم جواز بیان کرده اند را رد کرده اند.
 یکی از ادله ایضاح بر عدم جواز این بود که جواز مقاربت با حره مقید به عقد می باشد و فقط عقد است که می تواند موجب اباحه مقاربت شود، جواهر در ص 100بر این دلیل اشکال می کنند:
 « على أن المبيح إنما هو العقد، و لكن كان الشرط كالمانع، فمع فرض الاذن يزول المانع، فيبقى المقتضي على مقتضاه، بل لو عصى و خالف الشرط لم يكن زانيا، و يلحق به الولد، كما هو واضح»
 می فرمایند مبیح وطی اگر چه عقد است لکن در صورتی که شرط عدم مقاربت شود این شرط مانع این می شود که عقد اثر خودش را بگذارد و وقتی که زن راضی شد مانع از بین می رود و با برطرف شدن مانع مقتضی اثر خودش را خواهد گذاشت و مقاربت مباح خواهد شد این نشان می دهد که با عقد اباحه مقاربت وجود دارد فقط اذن مانع را برطرف می کند.
 نتیجه اینکه در فرض مذکور اباحه مقاربت از ناحیه عقد است الا اینکه این اذن مانع را برطرف کرده است لذا اگر مرد با شرط مخالفت کند و قبل از اذن مقاربت کند معصیت کرده است ولی این زن زانی نیست و اگر فرزندی متولد شود ملحق به این مرد می باشد.
 اقول:
 مختار ما این است که مقاربت بعد از اذن مطلقا جایز است تبعا للشرایع و الجواهر و بخاطر روایتی که فرمودند با اذن، مقاربت جایز است و این روایت عموم المومنون عند شروطهم را تخصیص می زند یعنی عمل به شرط لازم است مگر اینکه کسی که شرط کرده است از شرطش بگذرد.
 کما اینکه آیت الله سیستانی حفظه الله در منهاج ج 2 ص 303 و مرحوم حضرت امام رحمة الله علیه در تحریر ج 2 ص 102 می فرمایند بعد از اذن، مقاربت جایز است چه در عقد دائم و چه در عقد موقت.
 بعد صاحب جواهر رحمة الله علیه در ص 100 تصریح می کنند تا کنون بحث در مقاربت بود اما بقیه استمتاعات هم مثل مقاربت می باشند که مثلا اگر زن شرط عدم لمس کند این شرط محقق می شود.
 «و الظاهر إلحاق غير الوطء من وجوه الاستمتاع به في جميع ما ذكرناه، لما عرفته من صلاحية العموم الذي لا فرق فيه بين الوطء و غيره مدركا لذلك»
 می فرمایند هر چه نسبت به شرط عدم مقاربت گفته شد نسبت به بقیه اسمتاعات هم جاریست زیرا ادله ای که ذکر شد عمومیت داشت و همه استمتاعات را دربر می گیرد.
 علاوه بر کلام صاحب جاهر در جلسه قبل گفته شد که وطی مقتضای نکاح نیست بکله وطی از غایات نکاح می باشد بلکه مقتضای عقد نکاح، مطلق اسمتاع می باشد اگر شرطی همه استمتاعات را نفی کند این شرط باطل است اما یکی از استمتاعات را شرط کند چون اینها به تنهایی غایات نکاح می باشند هر چه در مورد شرط عدم مقاربت گفته شد در بقیه مواردی که آنها هم از غایات می باشند، جاریست.
 العنوان: شرط عدم المقاربة
 و استدل الجواهر تبعا للشرایع حیث قال الشرایع:«لو اذنت بعد ذلک جاز عملا باطلاق الروایة» بروایة اسحاق بن عمار المتقدمة ذکرها جلسة القبل ص 646 حیث صرح علیه السلام فیها:«اذا اذنت له فلاباس» و اورد الجواهر علی دلیل الذی ذکره الایضاح من انحصار جواز وطی الحرة بالعقد بقوله ص 100:
 « على أن المبيح إنما هو العقد، و لكن كان الشرط كالمانع، فمع فرض الاذن يزول المانع، فيبقى المقتضي على مقتضاه، بل لو عصى و خالف الشرط لم يكن زانيا، و يلحق به الولد، كما هو واضح»
 یعنی ان العقد لیس سببا تاما للاباحة بل متقضیا لها، یشهد علیه عدم کونه زانیا لو خالف الشرط....
 اقول:
 المختار هو الجواز مطلقا تبعا للشرایع و الجواهر و عملا بالنص المعتبر الصریح فی الجواز بعد الاذن و به یخرج المفروض عن عموم«المومنون عند شروطهم» و الجواز مطقا دائما کان النکاح او منقطعا کما هو مختار تحریر ج 2 ص 303 و منهاج ج 3 ص 102 آیت الله سیستانی حفظه الله.
 ثم صرح الجواهر بان جمیع انواع استمتاعات حکمها حکم المقاربة نصه ص 100: «و الظاهر إلحاق غير الوطء من وجوه الاستمتاع به في جميع ما ذكرناه، لما عرفته من صلاحية العموم الذي لا فرق فيه بين الوطء و غيره مدركا لذلك»
 اقول اضف علیه ما تقدم من ان الوط وحده لیس مقتضی النکاح بل غایة من الغایات و علیه فالمختار صحة ما افاده من الحاق سایر انواع الاستمتاعات به.
 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo