< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

91/12/06

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: خلع
 در جلسه قبل بیان شد که صاحب جواهر بر کلام شرایع که خلع را تشبیه ابراء کرده اند اشکال نموده اند نسبت به مشبه به جهت اشکال اشاره شد.
 اما نسبت به مشبه که خلع باشد می فرماید که در ابراء قبل از طلاق این مهر به زوج منتقل می شود و ذمه اش بری می شود بخلاف خلع زیرا در خلع مالک مهر نمی شود مگر زمانی که طلاق محقق شود و چون طلاق قبل از دخول بوده است مملک نصف مهر است نه تمام مهر در حالیکه زن با خلع تمام مهر را به مرد واگذار کرده است در نتیجه وقتی قبل از مقاربت مرد زن را طلاق دارد مرد نصف مهر را مالک می شود و دو سبب در وقت طلاق خلع جمع می شوند و این دو سبب با هم تنافی دارند از طرفی طلاق مملک چیزی است که زن به مرد واگذار کرده است و از طرف دیگر چون طلاق قبل از دخول است می گوید نصف آن مهر از مرد است در نتیجه این دو سبب با هم تنافی دارند لذا هیچ کدام واقع نمی شوند یعنی نه مرد مالک تمام مهر می شود و نه مالک نصف مهر و الا اگر هر طرفی را مقدم کنیم ترجیح بلامرجح می باشد پس مشبه با مشبه به فرق دارد پس چگونه شرایع این دو را به هم تشبیه کرده است.
 بعد از صاحب جواهر می فرمایند
 «الا ان یقال انه یبطل خلعا و یصح طلاقا کما فی کل مقام یظهر فیه فساد الخلع ...»
 می فرمایند ما گفتیم این طلاق نه در تملک نصف اثری دارد و نه در تملک تمام مهر مگر بگوییم که این خلع باطل می شود اما طلاق صحیح است زیرا در هر جائی که معلوم شود خلع فاسد بوده است و طلاق واقع شود طلاق صحیح است و خلع باطل است.
 بعد می فرمایند:
 «لان ازدحامهما یبطل تاثیرهما فیفسد ما کان البذل رکنا فیه و هو الخلع بخلاف الطلاق الذی لا مدخلیة له فی ذلک»
 می فرمایند علت بطلان خلع و صحت طلاق این است که اگر طلاق و خلع با هم تنافی داشتند موجب می شود که هر دو با هم اثری نداشته باشند اما از این دو، آن چیزی که بذل رکن آن است فاسد می شود و کنار می رود که خلع باشد بخلاف طلاق که بذل در صحت آن و تملک نصف مهر قبل از دخول دخالتی ندارد.
 با این بیان می خواهند بفرمایند اگر چه گفتیم که ترجیح بلا مرحج باطل است اما با این بیان می خواند ترجیحی برای طلاق بیان کنند که چون بذل اصلا دخالتی در صحت طلاق ندارد لذا طلاق مقدم می شود
 اقول:
 کما اینکه اگر طلاق بعد از ابراء و قبل از دخول واقع شود نصف مهر به مرد بر می گردد در خلع هم نصف مهر در فرض مذکور به مرد بر می گردد.
 خلاصه فرع چهارم
  1. موضوع مساله چهارم وقوع طلاق قبل از دخول و بعد از ابراء یا بعد از خلع بود که آیا موجب می شود که نصف مهر به مرد برگردانده شود یا نه؟
  2. گفتیم که در این مساله بحث در دو مقام است مقام اول طلاق بعد از ابراء مهر و مقام دوم طلاق بعد از خلع اگر مبذول تمام مهر باشد.
  3. در ابراء دو قول است 1- رجوع مرد به نصف مهر، این قول را به مشهور نسبت داده اند 2- عدم رجوع مرد، این قول به قواعد و مبسوط نسبت داده شده است.
  4. برای قول اول به دو روایت و یک موید استدلال شد موید این بود که ابراء زن یک نوع تصرف ناقل می باشد گویا زن با ابراء مهر را از ملکش خارج کرده است لزوما لذا مانند سایر تصرفات ناقله می ماند همانطور که در تصرفات ناقله مرد به نصف بدل مهر رجوع می کرد در اینجا هم به بدل نصف مهر رجوع می کند.
  5. برای قول به عدم رجوع استدلال شد به اینکه زن از مرد چیزی نگرفته است تا مرد نصف آن را از زن بگیرد و زن چیزی را به مرد منتقل نکرده است و زن نسبت به مرد چیزی را تلف نکرده است لذا وجهی برای ضمان زن وجود ندارد.
  6. مختار ما این است که مرد حق رجوع به نصف مهر را دارد بخاطر روایات و بخاطر اینکه ابراء نوعی تصرف است و قول دوم به عدم رجوع، اجتهاد در مقابل نص می باشد.
  7. در خلع گفته شد دو احتمال است 1- خلع مانند ابراء می باشد 2- مثل ابراء نیست مختار ما قول اول است تبعا للشرایع.
  8. خلع نوعی طلاق است و شرطش این است که زن از مرد کراهت داشته باشد و زن به مرد چیزی به طیب نفس بذل کند.
 العنوان: خلع
 و ناقش فیه صاحب الجواهر« نعم قد يشكل الحال فيما ذكر المصنف و غيره بقوله و كذا لو خلعها به أجمع الذي معناه أنه كالإبراء و الهبة ما لو بذلته له ليخلعها عليه فخلعها به، فإنه يستحق عليها مقدار نصفه مضافا إلى ما خلعها به الذي بذلته له، فكان بمنزلة إبرائها و هبتها إياه، ضرورة وضوح الفرق بين المشبه و المشبه به الذي هو إتلاف للمهر قبل الطلاق على وجه يصادف وقوعه سبق انتقاله عنها، فيستحق عليها حينئذ مقدار نصفه لتعذره، بخلاف المشبه الذي لا يملكه من حيث الخلع إلا بتمام الطلاق المفروض أنه مملك للنصف، لكونه قبل الدخول، فيتحد حينئذ زمان السببين، و الفرض تنافيهما، فلا يقع واحد منهما، و إلا كان ترجيحا بلا مرجح‌...»
 «الا ان یقال انه یبطل خلعا و یصح طلاقا کما فی کل مقام یظهر فیه فساد الخلع ...لان ازدحامهما یبطل تاثیرهما فیفسد ما کان البذل رکنا فیه و هو الخلع بخلاف الطلاق الذی لا مدخلیة له فی ذلک»
 و الاقرب هو ما اختاره الشرایع من رجوع الزوج الی نصف المهر فی طلاق الخلع ایضا اذا کان قبل الدخول لما ذکر.
 خلاصة ما ذکر فی المسالة الرابعة:
  1. موضوع المسالة وقوع الطلاق قبل الدخول و بعد الابراء او الخلع هل یوجب رجوعه الیها بنصف المهر ام لا؟
  2. البحث فی مقامین 1- الطلاق بعد ابرائها الصداق 2- الطلاق بعد الخلع اذا کانت الفدیة جمیع المهر.
  3. فی الابراء قولان احدهما الرجوع نسب الی المشهور و الثانی عدم الرجوع نسب الی القواعد و المبسوط.
  4. و استدل للرجوع بالنص الموید بان کان الابراء تصرف ناقل منها علی وجه لازم فیکون مثل سائر التصرفات الناقلة الموجبة للرجوع بالنصف.
  5. و استدل بعدم الرجوع بانها لم تاخذ منه شیئا و لا نقلت الیه الصداق و لا اتلفته فلا وجه لضمانها نصف المهر بعد الطلاق.
  6. و المختار هو الرجوع لما ذکر من النص و صدق التصرف علی الابراء و ان القول الثانی اجتهاد فی مقابل النص.
  7. و فی الخلع احتمالان1- یکون حکمه حکم الابراء فیرجع بالنصف 2- عدمه و المختار هو الاول تبعا للشرایع و غیره.
  8. الخلع نوع من الطلاق و مشروط بامور منها کراهة الزوجة عن الزوج و منها بذل الزوجة او ولیها فدیة عن مالها.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo