موضوع: خلع

 بحث در این بود که اگر طلاق قبل از مقاربت و بعد از ابراء صورت بگیرد آیا مرد می تواند نصف مهر را از زن بگیرد یا نه؟ مشهور فرمودند می تواند نصف آن را بگیرد و بعضی فرمودند نمی تواند ادله ای برای دو قول بیان شد و بحث در دلیل قول دوم بود.

 صاحب جواهر در ص90 بر دلیل قول دوم مناقشه کرده اند.

 نصه:

 « و فيه مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص صدق التصرف به قطعا على وجه اقتضى فراغ الذمة منه و إسقاطه، و ذلك كاف في إيجاب نصف بدله، فلا حاجة إلى تكلف‌ الأول و الثاني أو الثالث التي ليس واحد منها عنوان الحكم‌»

 می فرمایند شما فرمودید که این مرد حق رجوع به زن را ندارد بخاطر اینکه اولا این زن چیزی از مرد نگرفته است و در طلاق قبل از دخول مرد نصف آنچه را داده است پس می گیرد و در ما نحن فیه مرد چیزی به زن نداده است و ثانیا انتقالی هم صورت نگرفته است بلکه فقط اسقاطی صورت گرفته است و ثالثا زن مهر را تلف نکرده است تا بگوییم چون تلف شده است زن باید بدل نصف آن تالف را بدهد ولی این اجتهاد در مقابل نص می باشد زیرا ما روایاتی داریم که می فرمایند مرد می تواند نصف مهر را پس بگیرد ضمن اینکه نفس ابراء نوعی تصرف در مهر می باشد زیرا بعد از ابراء ذمه مرد از مهر فارغ می شود این نشان می دهد که زن تصرفی کرده است که موجب سقوط ذمه مرد شده است و همین مقدار تصرف و از بین بردن مهر کافی است که بر زن واجب باشد که نصف بدل آنچه را که تصرف کرده است به مرد بدهد لذا جای این نیست که برای عدم وجوب به ادله ای که ذکر شد تمسک شود.

 اقول:

 مختار ما این است که اقوی قول اول می باشد که مرد حق رجوع به نصف مهر را دارد اگر طلاق قبل از دخول و بعد از ابراء باشد بخاطر وجود نص و تاییدی که صاحب جواهر رحمة الله علیه بیان کردند.

 مقام دوم: خلع

 شرایع فرمودند اگر زن مهر را ابراء کرده باشد مرد حق رجوع دارد و بعد خلع را هم ملحق به ابراء کردند.

 مقدمة:

 خلع نوعی از طلاق است و با این الفاط خلع واقع می شود:«خلعتُکِ علی کذا» یا «انتِ مختلعة» یا «فلانة مختلعة»اگر زن غائب است.

 و در خلع چند شرط معتبر است:

 1- زن نسبت به مرد کراهت داشته باشد و از مرد بدش بیاید چه کراهت کم باشد یا کراهت در حدی باشد که اگر طلاق صورت نگیرد حرامی واقع می شود.

 2- مرد نباید نسبت به زن کراهت داشته باشد و از زن بدش بیاید اما در جائی که طرفین از هم کراهت داشته باشند به آن طلاق مبارات گفته می شود.

 3- در خلع باید زن مالی به شوهر بدهد تا او را طلاق دهد و به آن مال تعبیر به فدیه می شود و این فدیه گاهی بخشی از مهر یا تمام مهر و یا مالی علاوه بر مهر می باشد و فدیه را حتما باید خود زن بدهد و اگر غیر زن این فدیه را بدهد طلاق خلع صحیح نیست مگر اینکه قبل از طلاق آن مال را به زن ببخشد و بعد زن آن را به زوج بدهد.

 4- بذل مال توسط زن به طیب نفس باشد نه از ترس زوج و بخاطر تهدید او

 5- اگر زن بالغ یا عاقل بناشد باید ولی او طلاق خلع را انجام دهد و مالی را به زوج بدهد.

 ظاهر عبارت شرایع که فرمودند«و کذا لو خلعها اجمع» این است که در خلع هم مرد می تواند نصف مهر را از زن بگیرد همانطور که در ابراء جایز بود.

 صاحب جواهر بر کلام شرایع اشکال می کنند و می فرمایند:

 « نعم قد يشكل الحال فيما ذكر المصنف و غيره...، ضرورة وضوح الفرق بين المشبه و المشبه به الذي هو إتلاف للمهر قبل الطلاق على وجه يصادف وقوعه سبق انتقاله عنها، فيستحق عليها حينئذ مقدار نصفه لتعذره، بخلاف المشبه الذي لا يملكه من حيث الخلع إلا بتمام الطلاق المفروض أنه مملك للنصف، لكونه قبل الدخول، فيتحد حينئذ زمان السببين، و الفرض تنافيهما، فلا يقع واحد منهما، و إلا كان ترجيحا بلا مرجح‌»

 می فرمایند زمانی این کلام صحیح است که فرقی بین ابراء و خلع نباشد در حالیکه بین این دو فرق است زیرا مشبه به که ابراء می باشد اتلاف مهر قبل از طلاق می باشد به گونه ای که قبل از طلاق، مهر از زن به مرد منتقل شده است و ملک مرد شده است وقتی که مهر از ملک زن خارج شد مرد نصف بدل مهر را می تواند از مهر بگیرد زیرا مهری الان وجود ندارد که نصف اصلش گرفته شود بخلاف خلع که اینگونه نیست.

 العنوان: لو خلعها قبل الدخول

 و ناقش فیه الجواهر ص 90 بقوله :« و فيه مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص صدق التصرف به قطعا على وجه اقتضى فراغ الذمة منه و إسقاطه، و ذلك كاف في إيجاب نصف بدله، فلا حاجة إلى تكلف‌ الأول و الثاني أو الثالث التي ليس واحد منها عنوان الحكم‌»

 اقول:

 و الاقوی تبعا للمشهور هو الاحتمال الاول لما ذکر من النص و التایید.

 و اما المقام الثانی:

 مقدمة:

 الخلع نوع من الطلاق و یقع بقول الزوج «خلعتُکِ علی کذا»او «انتِ مختلعة» او «فلانة مختلعة»

 و یشترط فیه امور.

 منها کراهة الزوجة للزوج مطلقا او بحد یخاف منها الوقوع فی الحرام.

 و منها عدم کراهة الزوج لها و الا تکون مباراة التی هی ایضا نوع من الطلاق.

 و منها الفدیة من مال الزوجة لا غیرها و لو کان متبرعا و ان یکون البذل بطیب نفسها سواء کانت الفدیة مساویة للمهر او اکثر منه او اقل او بتولیة الولی لو لم تکن المختلعة بالغة او العاقلة.

 فنقول:

 ظاهر عبارت الشرایع«و کذا لو خلعها اجمع » ان الخلع فی المقام مثل الابراء فیرجع بنصف المهر الیها لو کانت الفدیة جمیع المهر.

 و ناقش فیه صاحب الجواهر« نعم قد يشكل الحال فيما ذكر المصنف و غيره بقوله و كذا لو خلعها به أجمع الذي معناه أنه كالإبراء و الهبة ما لو بذلته له ليخلعها عليه فخلعها به، فإنه يستحق عليها مقدار نصفه مضافا إلى ما خلعها به الذي بذلته له، فكان بمنزلة إبرائها و هبتها إياه، ضرورة وضوح الفرق بين المشبه و المشبه به الذي هو إتلاف للمهر قبل الطلاق على وجه يصادف وقوعه سبق انتقاله عنها، فيستحق عليها حينئذ مقدار نصفه لتعذره، بخلاف المشبه الذي لا يملكه من حيث الخلع إلا بتمام الطلاق المفروض أنه مملك للنصف، لكونه قبل الدخول، فيتحد حينئذ زمان السببين، و الفرض تنافيهما، فلا يقع واحد منهما، و إلا كان ترجيحا بلا مرجح‌»