درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
91/11/16
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: طلاق قبل از دخول
حاصل مطلب در اصل تنصیف این شد که مختار ما این است که اگر طلاق قبل از مقاربت باشد مهر در فرض مذکور نصف می شود بخاطر آیه ای که اشاره شد و روایاتی که ذکر شد و اجماعی که بیان شد.
نسبت به آیه ای که در جلسه قبل اشاره شد نکات تفسیری در مجمع البیان و جوامع الجامع بیان شده است که ما آن را از تفسیر کبیر نقل می کنیم.
نکته اول:
تفسیر کبیر در ج 3 ص 153 می فرمایند:«قوله فنصف ما فرضتم لیس کلاما تاما بل لابد من اضمار آخر لیتم الکلام فاما ان یضمر ...ساقط او ثابت و الاول هو المقصود و ثانی مرجوح لوجوه...»
می فرمایند این جمله«فنصف ما فرضتم» تقدیری دارد یا ساقط یا ثابت و به نظر ما ساقط در تقدیر است.
اما مرحوم طبرسی در تفسیر جوامع الجامع ص 43 می فرمایند:«فالواجب فنصف ما فرضتم»
یعنی آنچه در تقدیر است ثابت می باشد و برای مدعای خودشان به آیه قبل اشاره می کنند.
نکته دوم:
نکته دیگر نسبت به آیه مذکور این است که در تفسیر کبیر ص 152 می گوید:«مذهب الشافعی ان الخلوة لاتقرر المهر و قال ابو حنیفة الخلوة الصحیة تقرر المهر و یعنی بالخلوة الصحیحه ان یخلوا بها و لیس هناک مانع حسی...نحو الرتق و القرن و المرض و لا الشرعی نحو الحیض و النفاس و صوم الفرض...حجة الشافعی ان الطلاق قبل المسیس یوجب سقوط نصف المهر و ههنا وجد الطلاق قبل المسیس فوجب القول بسقوط نصف المهر»
شافعی می گوید اگر مرد با زن خلوت کرد مهر ثابت نمی شود اما ابو حنیفه گفته خلوت اگر صحیحه باشد موجب ثبوت مهر می شود.
فخر رازی می گوید مراد ابوحنیفه از خلوت صحیحه این است که مانع حسی از مقاربت نباشد مانند قرن و مانع شرعی هم نباشد مثل اینکه زن حائض باشد یا نفاس باشد.
و شافعی برای رد ابو حنیفه از همین آیه مذکور استفاده کرده است و گفته است آیه می گوید اگر قبل از مقاربت، زن طلاق داده شود نصف مهر را باید پرداخت و خلوت اگر همراه دخول نباشد طبق آیه باید نصف مهر داده شود ولی شما می گویید باید تمام مهر را بدهد.
نکته سوم:
تفسیر کبیر ص 146 می فرمایند: «اعلم ان اقسام المطلقات اربعة ...و یمکن ان یعبر عن هذا التقسیم بعبارة اخری فیقال ان عقد النکاح یوجب بدلا علی کل حال ثم ذلک البدل اما ان یکون مذکورا او غیر مذکور فان کان البدل مذکورا فان حصل الدخول استقر کله و ان لم یحصل الدخول سقط نصف المذکور بالطلاق ...فان ان لم یکن البدل مذکورا فان لم یحصل الدخول...یجب علیه لها المتعة و ان حصل الدخول فحکمها غیر مذکور فی هذه الآیات الا انهم اتفقوا علی ان الواجب فیها مهر المثل»
می فرمایند: هر نکاحی بدلی دارد که همان مهر می باشد و مهر در عقد یا ذکر می شود یا ذکر نمی شود اگر ذکر شد و دخول صورت گیرد باید تمام مهر پرداخت شود و اگر دخول صورت نگرفته باشد نصف مهر باید پرداخته شود اما اگر مهر ذکر نشود اگر دخول صورت گرفته باشد باید به زن متعه داده شود و اگر دخول صورت گرفته باشد حکمش در آیات مذکور بیان نشده است اما به اجماع امت در فرض مذکور باید مهر المثل به زن داده شود.
در قسم چهارم که فرمودند دلیل اجماع است قبل از بیان اجماع دلیل دیگری برای ثبوت مهر المثل بیان کرده است که از آن تعبیر به قیاس جلی کرده است حیث قال: «لان الامة مجتمعة علی ان الموطوئة بالشبهة لها مهر المثل فالموطوئة بنکاح الصحیح اولی بالحکم»
می فرمایند همه امت اجماع کرده اند اگر زنی وطی به شبهه شد باید به او مهر المثل داده شود بطریق اولی در مورد زنی که نکاحش صحیح بوده است با دخول باید مهر المثل ثابت شود.
خلاصه آنچه در این مساله سوم بیان شد:
- موضوع مساله سوم عبارت بود از تنصیف مهر لذا مرحوم علامه در قواعد از این مساله تعبیر به «التنصیف و العفو»کردند و بعد از بیان اصل موضوع حدود هشت فرع هم در این مساله بیان شده است.
- ایضاح تصریح فرمودند این مساله سوم متضمن یک نکته دقیقی است که از تنصیف مهر فهمیده می شود که نکاح معاوضه حقیقیه نیست و الا در معاوضه حقیقیه یک طرف از عوضین که به دست دیگری نرسید اصل معاوضه باطل می شود اما در نکاح اینگونه نیست لذا نکاح معاوضه حقیقیه نیست.
- گفتیم اولا در این مساله از تنصیف و دلیل آن بحث می کنیم و ثانیا از فروعات هشتگانه و مختار ما این شد که تنصیف مهر در صورت طلاق قبل از دخول صحیح است.
- آیه تنصیف دلیل است که خلوت بما هی خلوت موجب ثبوت تمام المهر نمی باشد خلافا لابی حنیفه و گفته شود که آیه نیاز به اضمار دارد.
- تفسیر کبیر اقسام طلاق را چهار قسم بیان کردند که حکم مهر در سه تای آن از آیات استفاده می شود و حکم یکی از قیاس جلی و اجماع بدست می آید.
العنوان: اذا طلقها قبل الدخول
و الحاصل ان المختار فی اصل التنصیف الذی هو الموضوع فی المسالة الثالثة هو ثبوت التنصیف عند وقوع الطلاق قبل الدخول تبعا لاتفاق الاصحاب و عملا بالآیة و الروایات.
نکات تفسیریة حول الآیة المذکورة:
1-تفسیر الکبیر ج 3 ص 153«قوله فنصف ما فرضتم لیس کلاما تاما بل لابد من اضمار آخر لیتم الکلام فاما ان یضمر ...ساقط او ثابت و الاول هو المقصود و ثانی مرجوح لوجوه...»
و لکن ظاهر تفسیر جوامع الجامع ص 43 ان المضمر هو ثابت نصه:«فالواجب نصف ما فرضتم»
2-تفسیر کبیر ص 152 «مذهب الشافعی ان الخلوة لاتقرر المهر و قال ابو حنیفة الخلوة الصحیة تقرر المهر و یعنی بالخلوة الصحیحه ان یخلوا بها و لیس هناک مانع حسی...نحو الرتق و القرن و المرض و لا الشرعی نحو الحیض و النفاس و صوم الفرض...حجة الشافعی ان الطلاق قبل المسیس یوجب سقوط نصف المهر و ههنا وجد الطلاق قبل المسیس فوجب القول بسقوط نصف المهر»
یعنی ان الآیة المذکورة مثبت نصف المهر حتی فی الخلوة المذکورة
3-تفسیر الکبیر ص 146 «اعلم ان اقسام المطلقات اربعة ...و یمکن ان یعبر عن هذا التقسیم بعبارة اخری فیقال ان عقد النکاح یوجب بدلا علی کل حال ثم ذلک البدل اما ان یکون مذکورا او غیر مذکور فان کان البدل مذکورا فان حصل الدخول استقر کله و ان لم یحصل الدخول سقط نصف المذکور بالطلاق ...فان ان لم یکن البدل مذکورا فان لم یحصل الدخول...یجب علیه لها المتعة و ان حصل الدخول فحکمها غیر مذکور فی هذه الآیات الا انهم اتفقوا علی ان الواجب فیها مهر المثل»
و ذکر لهذا التقسیم الرابع ایضا قبل قوله:«و یمکن ان یعبر...» دلیلا آخر عبر عنه بالقیاس القطعی«لان الامة مجتمعة علی ان الموطوئة بالشبهة لها مهر المثل فالموطوئة بنکاح صحیح اولی بهذا الحکم»
حاصل ما افاده فی النکتة الثالثة ان اقسام المطلقات غیر الرابعة منها یستفاد حکمها من آیات الطلاق و الرابعة من الاجماع و القیاس.
«خلاصة ما ذکر فی المسالة الثالثة و موضوعها»
- موضوع المسالة عبارة عن تنصیف المهر و لذا عبر القواعد عن المسالة بالتنصیف و العفو و یذکر فیها فروعا ثمانیة.
- صرح الایضاح ان المسالة تتضمن ان النکاح لیس معاوضة حقیقیة و لذا لایسقط المهر عند فقد الدخول.
- قلنا نبحث اولا عن التنصیف و الدلیل علیه و ثانیا عن الفروعات و المختار ثبوت التنصیف کتابا و سنة و اجماعا.
- آیة التنصیف دلیل علی عدم ثبوت تمام المهر بمجرد الخلوة خلافا لابی حنیفة و تحتاج الآیة الی اضمار ساقط او ثابت.
- تفسیر الکبیر: اقسام المطلقات اربعة یستفاد حکم ثلاثة منها من آیات الطلاق و الرابعة من الاجماع.
