< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

91/10/03

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شرائط تحقق تفویض
 مساله پنجم
 شرایع:
 «الخامسة يتحقق التفويض في البالغة الرشيدة و لا يتحقق في الصغيرة و لا في الكبيرة السفيهة و لو زوجها الولي بدون مهر المثل أو لم يذكر مهرا صح العقد و ثبت لها مهر المثل بنفس العقد و فيه تردد منشؤه أن الولي له نظر المصلحة فيصح التفويض وثوقا بنظره و هو أشبه و على التقدير الأول لو طلقها قبل الدخول كان لها نصف مهر المثل و على ما اخترناه لها المتعة و يجوز أن يزوج المولى أمته مفوضة لاختصاصه بالمهر»
 نظیر کلام شرایع، متن قواعد به نقل جامع المقاصد می باشد.
 جامع المقاصد ج 13 ص 416«و يصح التفويض في البالغة الرشيدة دون من انتفى عنها أحد الوصفين‌ نعم لو زوج الولی...»
 در عبارت شرایع به دو مطلب اشاره کرده اند:
  1. تفویض در بالغه رشیده صحیح است یعنی اگر زنی بالغه رشیده باشد برایش جایز است بدون مهر همسری انتخاب کند.
  2. در صغیره و کبیره سفیهه که خودشان نمی توانند مفوضه باشد اگر ولی آنها را بدون مهر تزویج کند یا با مهر کمتری به عقد دیگری در آورد چه حکمی دارد؟
 به نظر می رسد اگر به جای بالغه رشیده جمله «و یصح التفویض من غیر المحجورة...» آورده شود بهتر است.
 طبعا بحث ما در دو مقام صورت می گیرد.
 مقام اول: تفویض بالغه رشیده
 مقام دوم: تفویض ولی
 اما مقام اول:
 از کلام جواهر و جامع المقاصد بدست می آید که شکی نیست که برای بالغه رشیده جایز است که بدون مهر ازدواج کند و مفوضه واقع شود.
 بعد صاحب جواهر اضافه می کنند «قطعا و ان کانت بکرا بناء علی الاصح من ان امرها الیها...»
 می فرمایند بنابر اصح اقوال که بالغه رشیده باکره نیاز به اذن ولی ندارد بالغه رسیده اگر چه بکر باشد می تواند مفوضه واقع شود.
 ان قلت:
 در بحث حکم اذن ولی برای بالغه رشیده در اصل نکاح بیان شد که بالغه رشیده به طور مطلق حق استقلال نداشت بلکه بالغه رشیده ای استقلال در نکاح داشت که به حد اعلای رشد رسیده باشد که در روایات از این حد اعلا تعبیر به «تبیع و تشتری» شده است در حالیکه در این بحث بطور مطلق گفته شد رشیده بالغه می تواند مفوضه واقع شود.
 قلت:
 در اینجا نیاز به این قید نیست زیرا در باب اصل نکاح اگر ولی دخالت نکند ممکن است ضرری به دختر وارد شد و اگر ضرری هم بخاطر نکاح وارد شود قابل جبران نیست لذا گفته شد که باید زن در حد اعلای رشد باشد تا بتواند مستقلا اصل نکاح را انجام دهد اما در ما نحن فیه ضرری بر زن وارد نمی شود چرا که بر فرض اینکه در تفویض فریب خورده باشد می تواند بعد از عقد مطالبه مهر کند لذا نیاز به حد اعلای رشد نیست.
 مختار ما این است که اگر چه در اصل نکاح باید دختر به حد اعلای رشد رسیده باشد تا بتواند مستقلا اصل نکاح را انجام دهد اما در اینجا لازم نیست به حد اعلای رشد رسیده باشد.
 از این بیانات مشخص شد اگر این دو وصف وجود نداشته باشد تفویض صحیح نیست یعنی اگر بالغ نباشد یا رشیده نباشد تفویض صحیح نیست.
 اما مقام دوم:
 اگر بالغه رشیده نباشد و ولی او را مفوضه قرار دهد دو قول می باشد:
  • تفویض جایز نیست اما نکاح صحیح است و مهر المثل ثابت می شود
 این قول به شیخ طوسی در مبسوط نسبت داده شده است
 اما دلیل عدم جواز تفویض
 برای عدم جواز تفویض استدلال شده است به اینکه نکاح نوعی معاوضه است و در معاوضة عوض و معوض باید با هم تناسبی داشته باشند درحالیکه در تفویض معوضی در کار نیست و به همین دلیل نیز حق ندارد مهرش را کمتر از مهر المثل قرار دهد.
 اما دلیل اینکه مهر المثل ثابت می شود این است که روایات زیادی داریم که می فرمایند:«لا نکاح الا بمهر» و با عدم ذکر مهر باید اخذ به مهر شرعی شود که مهر المثل می باشد.
 العنوان: شرائط تحقق التفویض
 المسالة الخامسة
 شرایع:
 «الخامسة يتحقق التفويض في البالغة الرشيدة و لا يتحقق في الصغيرة و لا في الكبيرة السفيهة و لو زوجها الولي بدون مهر المثل أو لم يذكر مهرا صح العقد و ثبت لها مهر المثل بنفس العقد و فيه تردد منشؤه أن الولي له نظر المصلحة فيصح التفويض وثوقا بنظره و هو أشبه و على التقدير الأول لو طلقها قبل الدخول كان لها نصف مهر المثل و على ما اخترناه لها المتعة و يجوز أن يزوج المولى أمته مفوضة لاختصاصه بالمهر»
 و مثله تقریبا جامع المقاصد ج 13 ص 416«و يصح التفويض في البالغة الرشيدة دون من انتفى عنها أحد الوصفين‌ نعم لو زوج الولی...»
 و لک ان تقول :«و یصح التفویض من غیر المحجورة...»
 و یقع البحث فی مقامین:
 احدها: تفویض غیر المحجورة و بعبارة اخری البلاغة الرشیدة.
 و الثانی: تفویض الولی
 اما المقام الاول:
 یستفاد من کلام جامع المقاصد انه لاشک فی صحة تفویض البالغة الرشیدة و مثله تقریبا جواهر ص 63 نصه:
 «قطعا و ان کانت بکرا بناء علی الاصح من ان امرها الیها...»
 ان قلت:
  تقدم ان استقلال البالغة الرشیدة فی النکاح لیس مطلقا بل اذا کانت بحث تبیع و تشتری کما فی الروایة.
 قلت:
 نعم و لکنه بالنسبة الی اصل النکاح و انتخاب الزوج و المقام بالنسبة الی المهر الذی تقدم انه لیس من ارکان نکاح الدائم و لذا یصح الدائم بلا مهر مضافا الی ما تقدم فی المسالة الثالثة من ثبوت احکام للمفوضة مثل مطالبة الزوج بالمهر التی بها یرفع الضرر الناشی من التفویض و لیس لها بالنسبة اصل النکاح رافع للضرر الوارد علیها.
 فالمختار فیما تقدم و ان کان بلوغها الی اعلی درجة الرشادة التی یعبر عنه بقوله علیه السلام :«بحیث تبیع و تشتری»و لکن فی المقام یکفی مطلق البلوغ الی الرشادة تبعا للاکابر ره.
 و منه ظهر عدم صحة تفویض البضع لفاقد احد الوصفین لثبوت حجره.
 و اما المقام الثانی- تفویض الولی لفاقدة الوصفین فقیه قولان:
 1- عدم الجواز مع صحة النکاح و لزوم مهر المثل نسب هذا القول الی الشیخ فی المبسوط.
 استدل له لعدم جواز التفویض و کذا عدم جواز التزویج باقل من المهر المثل بما حاصله ان النکاح معاوضة و لابد فیها من الرعایة تناسب العوض و المعوض.
 و لثبوت مهر المثل بما هو المستفاد من النصوص المتعددة بانه«لانکاح الا بمهر» کما تقدم مفصلا و عند فرض فساد المسمی او التفویض لابد من الاخذ بالعوض الشرعی و هو مهر المثل.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo