موضوع: تفویض بضع

 بحث در صورت دوم تفویض بضع بود صاحب جامع المقاصد فرمودند بین عبارت صورت اول-عدم مهر حال عقد- و عبارت صورت دوم-عدم مهر فی کل حالة-فرق است عبارت صورت اول قابل تخصیص است اما عبارت صورت دوم قابل تخصیص نیست.

 این کلام ایشان به نظر ما هم نیز صحیح است.

 قول سوم در صورت دوم: صحت عقد و فساد شرط

 در این قول می فرمایند عقد صحیح است و تفویضش باطل است وقتی عقد صحیح باشد و تفویض باطل باشد قهرا این مرد باید مهر المثل را به زن دهد.

 این قول را جامع المقاصد در ص 416 را بیان کرده است نصه: «و یجیء احتمال ثالث...» بعد می فرمایند قول سوم بطلان شرط و صحت عقد می باشد.

 ایشان بعد از بیان سه قول می فرمایند:

 «و الاقول بفساد العقد من راس قوی»

 می فرمایند حکم به بطلان عقد قول اول- قول قوی می باشد زیرا:

 «لان من مقتضیات عقد النکاح وجوب المهر فی الجملة اما بالعقد او بالفرض او بالوطی فاذا شرط ما ینافی، فقد شرط ما ینافی مقتضی العقد فیبطل به»

 می فرمایند هر عقدی که در آن شرطی شده باشد که آن شرط مخالف مقتضای آن عقد باشد آن عقد باطل می شود و اینکه زن می گوید من اصلا مهر نمی خواهم در ما نحن فیه معنایش این است که مرد مهری بدهکار نیست در حالیکه بعد از مقاربت، مرد شرعا مهر را بدهکار است.

 اینکه فرمودند مهر با فرض واجب می شود خودشان در ص 422 این جمله را معنای می کنند و می فرمایند:

 «هو تعیین الزوجین مهرا بعد القعد و بعد التفویض»

 یعنی بعد از اینکه زن، خود را به مرد تفویض کرد طرفین به توافق یکدیگر مهری را مشخص کنند به این مهر، فرض گفته می شود چه این مهر کمتر یا بیشتر یا مساوی مهر المثل باشد و چه زوجین عالم به مهر المثل باشند یا جاهل باشند یا یکی جاهل باشد و دیگری جاهل.

 در آیه شریفه هم فرموده است:« لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَريضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنين‌»

 در این آیه نیز «او تفرضوا لهن» اشاره به این مهر مذکور دارد.

 صاحب جواهر رحمة الله علیه در ص 50 بر قول دوم و قول سوم اشکالاتی بیان کرده است که زیاد مهم نیست مثلا گفته اند که مراد شیخ صحت عقد نیست بلکه مرادشان فساد شرط می باشد و کلامشان ناظر به عقد نیست.

 حاصل مطلب اینکه در صورت دوم سه قول بود و مختار ما در صورت دوم این است که عقد باطل است بخاطر اینکه برگشت وجه دوم به هبه کردن می باشد و هبه کردن از خصائص پیامبر می باشد لذا هبه کردن زن به غیر پیامبر موجب بطلان عقد می باشد.

 کما اینکه مختار ما در صورت اول این شد که عقد صحیح است للاجماع و الروایات

 اما امر دوم: طلاق مفوضة

 اگر زنی که خودش را به مرد تفویض کرده است، طلاق داده شد آیا مهری برای او ثابت است یا نه؟

 صریح عبارت شرایع این است که طلاق تارة قبل از دخول است و تارة بعد از دخول است اگر قبل از دخول باشد مرد باید مهر متعه را به این زن بدهد.

 صاحب جواهر رحمة الله علیه در شرح این بیان که باید متعه دهد در ص 51 می فرمایند این مرد باید متعه دهد «بلاخلاف اجده بل لعل الاجماع علیه بقسمیه»

 و می فرمایند علاوه بر اجماع و عدم خلاف، ظاهر کتاب و روایات مستفیضة این است که باید متعه دهد.

 مرادشان از کتاب آیه 236بقره می باشد«لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَريضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنين‌»

 از این آیه استفاده می شود که اگر طلاق قبل از مقاربت باشد زوج باید متعه بدهد.

 تقریب استدلال:

 از اینکه در صدر آیه فرموده است اگر قبل از مقاربت و فریضه همسرش را طلاق داده است، فهمیده می شود که زن مهر المسمی نداشته است یعنی خودش را تفویض کرده است بعد آیه نسبت به چنین زنی می فرماید:« مَتِّعُوهُنَّ» یعنی باید به این چنین زنی متعه دهید و «علی الموسع» توضیح همان متعه می باشد که اگر وضع مرد خوب است باید متاع بیشتری دهد و اگر فقیر است کمتر دهد بخلاف مهر المثل که کاری با وضع مالی مرد ندارد بکله موقعیت و شان زن در آن سنجیده می شود.

 نتیجه اینکه از امر «متعوا هن» که ظهور در وجوب دارد و «حقا علی المحسنین» استفاده می کنیم که اداء متعه واجب است.

 اما روایات

 منها:وسائل الشيعة، ج‌21، ص: 307باب 48 ح 8 «عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا فَلَهَا نِصْفُ مَهْرِهَا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ سَمَّى لَهَا مَهْراً فَمَتَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ وَ لَيْسَ لَهَا عِدَّةٌ (تَزَوَّجُ إِنْ شَاءَتْ) مِنْ سَاعَتِهَا»

  امام صادق علیه السلام فرمودند اگر مردی زنش را قبل از مقاربت طلاق دهد اگر مهر المسمی دارد باید نصف آن را بدهد و اگر مهری تعیین نشده است و مفوضه بوده است باید مرد متاعی به این زن دهد به نسبه امکاناتی که مرد دارد و این زن عده ندارد و اگر خواست می تواند فورا به عقد مرد دیگری درآید.

 مفاد این روایت هم این بود که اگر مفوضه باشد و زن را طلاق دهد باید به او متاعی دهد اما اگر بعد از دخول و قبل از فرض باشد باید مهر المثل بدهد.

 العنوان: تفویض البضع

 و الظاهر تمامیة ما افاد الجامع المقاصد فی الفرق فلایمکن القول بالصحة

 3- صحة القعد و فساد الشرط و التفویض فیجب مهر المثل ، اشار الیه جامع المقاصد ص 416 بقوله«و یجیء احتمال ثالث...»

 و زاد جامع المقاصد:«و القول بفساد العقد من راس قوی لان من مقتضیات قعد النکاح وجوب المهر فی الجملة اما بالعقد او بالفرض او بالوطء فاذا شرط ماینافیه فقد شرط ماینافی متقضی العقد فیبطل به»

 اقول:

 و المقصود من الفرض کما هو المستفاد من جامع القاصد ج 13 ص 423 هو تعیین الزوجین مهرا بعد العقد و بعد التفویض سواء زاد المعین علی مهر المثل او ساواه او قصر عنه سواء کانا عالمین بقدر مهر المثل او جاهلین او بالتفریق و جملة:«او تفرضوا لهن فریضة» فی الآیة الشریفة اشارة الیه.

 و اورد الجواهر علی قولی الثانی و الثالث ص 50 بما لایهم ذکره.

 و الحاصل ان المختار من الاقوال الثلاثة هو الاول ای بطلان العقد- لرجوعه الی الهبة و هی خصائص النبی صلی الله علیه و آله.

 کما ان المختار فی صورة الاولی نفی المهر فی خصوص حال العقد- هو صحة العقد للاجماع و النصوص.

 و اما الامر الثانی طلاق المفوضة- صریح عبارت الشرایع ان طلاق المفوضة تارة قبل الدخول و اخری بعده و حاصل کلامه انه لو کان الطلاق قبل الدخول فلها المتعة و لامهر .

 استدل له صاحب جواهر رحمة الله علیه بقوله ص 51، بقره 236«لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَريضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنين‌»

 تقریب الاستدلال بها ان ظاهر الامر «متعوهن»و کلمة «حقا»و «علی» هو الوجوب.

 و اما النصوص:

 منها: وسائل الشيعة، ج‌21، ص: 307باب 48 ح 8 «عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا فَلَهَا نِصْفُ مَهْرِهَا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ سَمَّى لَهَا مَهْراً فَمَتَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ وَ لَيْسَ لَهَا عِدَّةٌ (تَزَوَّجُ إِنْ شَاءَتْ) مِنْ سَاعَتِهَا»