موضوع: ظهور خلاف در نسبت

 در جلسه قبل سه روایت به عنوان دلیل برای قول سوم که قائل به خیار بود بیان شد.

 و گفتیم در این زمینه نمی توان به روایت سوم استدلال کرد.

 اما روایت دوم مطابق با قول سوم است به این بیان که معلوم شود که فرد پست تر از قبیله ای است که خود را به آن منتسب کرده است.

 اما روایت اول اعم از این بود که کشف خلاف در ناحیه پست تر از قبیله ای که خودش را به آن نسبت داده باشد یا اینکه برتر از آن قبیله باشد.

 اما روایت اول به قرینه روایت دوم که در جایی بود که پست تر باشد، حمل به آن می شود در نتیجه این دو روایت مطابق با قول سوم است و اگر از قبیله ای پست تر از قبیله ای که منتسب به آن بود باشد، خیار دارد.

 اقوی قول سوم است.

 با همین بیان معلوم می شود که قول اول که قائل به بطلان نکاح بود نیز باطل می شود چون این دو روایت که ذکر شد دال بر صحت نکاح است.

 اما مقام دوم:

 فرد مقابل منتسب بودن به قبیله را شرط کرده باشد.

 در این مقام تقریبا همه قائل به این هستند که عقد صحیح است و در صورت کشف خلاف فرد مقابل خیار دارد.

 جامع المقاصد، ج 13، ص 331 و جواهر، ج 30، ص 386 به این قول اشاره می کنند و نقل می کنند که هیچ اختلافی نیست و به بعضی نسبت اجماع می دهند.

 بلکه ظاهر جواهر این است که در این صورت خیار دارد و لو اینکه قبیله ای که الان از آن است بالاتر از قبیله ای که شرط شده بوده، باشد.

 عبارت جواهر، ص 386 این است «بل قد عرفت فيما تقدم قوة ذلك حتى مع اشتراط الناقص من الصفات فبان الكامل لاختلاف الأغراض و لانحصار فائدة الشرط بذلك هنا... كما أنه تقدم لك منا أنه و إن قلنا بإلحاق صورة التدليس بصورة الشرط في إثبات الخيار، لكن ذلك إنما هو فيما إذا دلس صفة كمال فبان صفة نقص لا العكس و إن قلنا بالخيار في صورة شرطه»

 می فرمایند خیار ثابت است حتی اگر قبیله فعلی از قبیله شرط شده بالاتر باشد چون امکان دارد برای مرد بودن زن از قبیله پست بهتر باشد و همچنین اگر خیار نباشد فائده ای برای شرط نمی ماند. بعد ایشان می فرمایند که قبلا گفتیم در جایی که تدلیس شود خیار تدلیس دارد کما اینکه به خیار شرط ملحق کردیم اما تدلیس یک فرق با شرط دارد و آن اینکه در تدلیس صفت کمال را به جای ناقص تدلیس کند اما در شرط اگر صفت نقصان را شرط کند بعد کمال ظاهر شود باز خیار ثابت است.

 به تحریر، منهاج آیت الله سیستانی و آیت الله خوئی مراجعه شد و این بزرگواران فرموده اند توصیف به کمال یا حسب و نسب در حال عقد یا قبل عقد در وقت خواستگاری و گفتگو، موجب خیار می شود.

 پس این بزرگواران وصف را به شرط ملحق کرده اند و همچنین این بزرگواران گفتگو قبل از عقد در موقع خواستگاری را به حال عقد ملحق کرده اند و قائل به ثبوت خیار شده اند.

 تحریرالوسیله، ج 2، ص 295، مساله 13 و منهاج آیت الله سیستانی، ج 3، ص 88، مساله 281 و 282 و منهاج آیت الله خوئی، ج3، ص 316 به این مطلب تصریح کرده اند.

 مختار ما هم همین است اگر چنانچه شرط کردند یقینا خیار فسخ است اما اگر شرط نبود و به عنوان وصف بود باز هم بعید نیست مثل شرط باشد. و همچنین قبل از عقد و بعد عقد در خیار فرقی نمی گذارد.

 خلاصه مساله دوازده:

 1- موضوع این مساله، ظهور خلاف نسبت است چه این نسبت با شرط یا وصف باشد.19/2/91

 2- اقوال در جایی که به عنوان شرط گفته نشده باشد سه قول بود:

 الف: بطلان عقد.

 ب: صحت عقد.

 ج: صحت عقد و ثبوت خیار در جایی که ظاهر شود انتساب پست تر باشد. 19/2/91

 3- مختار ما قول سوم بود. 20/2/91

 4- تحریر و منهاج فرمودند که فرقی بین وصف و شرط و همچنین بین حال عقد و قبل از عقد نیست و طرف مقابل خیار دارد. 20/2/91

 العنوان: ظهور الخلاف فی النسبة

 فيبقي رواية الاولي و الثانية و الرواية الثانية و ان كانت ظاهرة فيما ظهر كونها ادني فتكون موافقة مع القول الثالث ولكن رواية الاولي اعم مما كانت قبيلة المنتسب اليها اعلي من قبيلة الزوجة او ادني ولكن يمكن قرينة الثانية ان تحمل علي صورة كونها ادني و بعبارة اخري نخرج من اصالة لزوم عقد النكاح فيما كانت القبيلة ادني بحكم الروايتين و اما لو كانت اعلي فلم يثبت الدليل علي الخروج من الاصل فيحكم بعدم الخيار.

 و الحاصل ان الاقوي هو القول الثالث تبعاً لصاحب الجواهر و غيره و اعتماداً علي الروايتين.

 و قد انقدح بذلك عدم تمامية القول الاول بطلان النكاح لعدم دليل ظاهر له ايضاً.

 و اما الثاني- الاشتراط في العقد-

 ظاهر كلمات الاصحاب علي ما في جامع المقاصد ص331 و الجواهر ص386 هو ثبوت الخيار عند ظهور الخلاف قولاً واحداً بل ادعي الاجماع عليه.

 بل ظاهر الجواهر ثبوت الخيار و لو كان ظهور الخلاف بكون المنتسب اليه اعلي منه نصه:‹‹ بل قد عرفت فيما تقدم قوة ذلك حتى مع اشتراط الناقص من الصفات فبان الكامل لاختلاف الأغراض و لانحصار فائدة الشرط بذلك هنا... كما أنه تقدم لك منا أنه و إن قلنا بإلحاق صورة التدليس بصورة الشرط في إثبات الخيار، لكن ذلك إنما هو فيما إذا دلس صفة كمال فبان صفة نقص لا العكس و إن قلنا بالخيار في صورة شرطه‌››.

 و الحق بالاشتراط حال العقد جمع الاعاظم التوصيف بالكمال او الحسب و النسب حال العقد او قبله عند الخطبة و المقاولة فيثبت له الخيار ايضا لو وقع العقد مبيناً علي ما ذكر عند الخطبة او المقاولة.

 مثل تحرير الوسيلة ج2 ص295 مسالة 13 و منهاج الصالحين ج3 آيت الله سيستاني ص88 مسالة 281 و 282و منهاج الصالحين ج3 ص316 آيت الله الخوئي تقريباً.

 و بالجملة المختار ثبوت الخيار عند الاشتراط او التوصيف كان حين وقوع العقد او قبله عند المقاولة تبعاً للاصحاب.

 ‹‹ خلاصة ما ذكر في المسالة الثانية عشر››

 الف: بطلان العقد

 ب: لا البطلان و لا الخيار

 ج: الخيار لو ظهر ادني

 3- المختار هو القول الثالث تبعاً لصاحب الجواهر و اعتماداً علي روايتين