موضوع: خیار در صورت عدم بکارت

 بحث در فرع اول بود که آیا در وقت شرط بکارت اگر فهمید زن باکره نیست حق فسخ دارد یا نه؟

 گفتیم دو قول است که بعضی می گویند حق فسخ ندارد و بعضی می گویند با شروطی حق فسخ دارد.

 قول اول دیروز بیان شد و رد شد.

 اما قول دوم: مرد حق فسخ دارد به شرط اینکه بکارت را شرط کرده باشد و همچنین ثابت شود که از بین رفتن بکارت قبل از عقد بوده، با این دو شرط حق فسخ دارد.

 اما اثبات از بین رفتن بکارت قبل از عقد به دو صورت امکان دارد:

 1- اقرار زن

 2- بینه شرعی

 حال اگر ثابت شد که از بین رفتن بکارت قبل از عقد بوده شوهر حق فسخ دارد.

 جواهر، ص 376 همین قول را انتخاب کرده و می فرماید: «و احتمل عدم الخلاف و عدم الاشکال فی الخیار فیه»

 می فرمایند: شاید خلاف و اشکالی هم در این مسئله نباشد.

 جواهر، ص 377 این مطلب را اضافه می کنند و می فرمایند: «بل لا يبعد ثبوت الخيار معه و إن لم يذكر ذلك شرطا في متن العقد، و إنما كان بتدليس منها أو من وليها، لما سمعته في المسائل السابقة»

 می فرمایند: بلکه اگر شرط بکارت نکرده باشد اما زن یا ولی زن تدلیس کرده باشند باز هم خیار دارد.

 جامع المقاصد، ج 13، ص 302 مثل جواهر گفته اند و می فرمایند: «فاعلم أن المصنف ذهب الى ثبوت الفسخ مع الاشتراط، كما صرح به في المختلف و الإرشاد و قربه هنا و قيّده بثبوت سبق الثيبوبة على العقد بطريق شرعي، و تبعه جملة المتأخرين فيه، و هو الأصح، لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و لأن ذلك فائدة الشرط فلولاه لكان ذكره لغوا و هو باطل.»

 می فرمایند: مصنف یعنی علامه فرمودند اقرب این است که در جایی که شرط بکارت شده باشد و بعد معلوم شود که باکره نبوده مرد حق فسخ دارد همانطور که در مختلف و ارشاد هم ایشان این قول را قبول کرده است و اینکه حق فسخ دارد به این شرط است که ثابت شود با یک طریق شرعی که از بین رفتن بکارت قبل از عقد بوده باشد. بعد ایشان می فرمایند همه متاخرین از علامه در این فتوی تبعیت کرده اند و قائل به خیار شده اند. بعد خود جامع المقاصد هم این قول را اصح می داند و دلیل خود را سه چیز قرار می دهد:

 1- آیه شریفه «اوفوا بالعقود» که می گوید عقد لازم است.

 2- قول معصوم علیه السلام که می فرمایند مومن باید به شرطتش وفا کند.

 3- فائده شرط این است که اگر به شرط عمل نشد فرد مقابل خیار داشته باشد و اگر خیار در صورت شرط نباشد باید ذکر شرط لغو باشد و باطل باشد.

 پس جواهر و جامع المقاصد هم مدعی هستند که شوهر خیار فسخ دارند و گویا بعد از علامه، همه خیار فسخ را قبول دارند.

 تحریر الوسیله هم همین بیان جواهر و جامع المقاصد را دارند و یک چیز دیگر را اضافه می کنند و می فرمایند اما اگر شرط نبود بلکه توصیف بود به اینکه بگوید من با تو که زنی باکره هستی ازدواج می کنم یا اخبار زن بر بکارت باشد یا بناء عقد بر بکارت است و اگر باکره نباشد مرد با او ازدواج نمی کند، باز هم موجب خیار است.

 منهاج، ج2 ، مسئله 284 آیت الله سیستانی هم مثل تحریر به این موارد اشاره کرده است.

 آیا دلیل بر حرف تحریر و منهاج داریم؟

 در شرط که ما دلیل داریم و قبول است اما نسبت به وصف و اخبار و بناء امکان دارد بگوییم خیار آنها تحت عنوان تدلیس است و دلیل خاصی برای آنها نداریم.

 مختار ما هم قول دوم است که اگر شرط بکارت شد یا توصیف شده و بعد معلوم شود قبل از عقد باکره نبوده شوهر خیار دارد یا خیار تخلف شرط یا خیار تدلیس.

 اما مقام دوم

 اگر این ازدواج واقع شد بعد معلوم شد باکره نیست بعد مرد هم راضی شد و فسخ نکرد آیا از مهریه زن کم می شود یا نه؟

 دو قول در اینجا وجود دارد:

 قول اول: مهریه کم نمی شود که جواهر و جامع المقاصد به ابن براج و ابی الصلاح نسبت داده اند.

 برای این قول در جامع المقاصد، ج 13، ص 303 اینگونه استدلال شده است: «و وجهه: إن العقد اقتضى وجوب جميعه و الأصل بقاؤه»

 می فرمایند: دلیل کم نشدن مهریه این است که اقتضاء عقد این است که مرد باید تمام مهریه را بدهد حال اگر فهمیدیم باکره نبوده شک می کنیم که باید مهر را بدهد یانه استصحاب مهر را می کنیم.

 جواهر، ص 377 هم همین دلیل را می گوید و بعد ایشان بر این دلیل اشکال می کند و می فرماید: درست است مقتضای عقد دادن همه مهریه است اما دلیل داریم که در این صورت مهریه کم می شود.

 پس قول اول رد می شود.

 قول دوم: مهریه کم می شود.

 جواهر، 377 این قول را به مشهور اصحاب نسبت داده و دلیل این قول را صحیحه محمد بن جزع بیان کرده.

 وسائل، ج 21، ص 223، باب 10 از ابواب عیوب و تدلیس، ح 2: «مُحَمَّدِ بْنِ جَزَّكٍ قَالَ كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً فَوَجَدَهَا ثَيِّباً هَلْ يَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِياً أَمْ يَنْتَقِصُ قَالَ يَنْتَقِص»

 راوی می گوید نوشتم به ابوالحسن علیه السلام که مردی که با جاریه ای که باکره است تزویج کرد بعد فهمید که باکره نیست حال آیا اگر خواست با او زندگی کند باید تمام مهریه را بدهد یا از مهریه کم کند؟ حضرت فرمودند: کم می شود.

 پس در کم شدن اختلافی نیست اما در مقداری که باید کم شود چند قول است که ان شاء الله جلسه آینده بیان می شود.

 العنوان: لو زوّج امراة باکرة فبانت ثیّبة

 اورد عليه جواهر ج30 ص376 و جامع المقاصد ج13 ص302 بما حاصله:

 ان الخيار عند القائل به ليس لكون الثيبوبة عيباً فيه حتی يقال: انها ليست بعيب بل لإشتراط البكارة و دليل الاشتراط قاطع الاصل.

 والثاني، له الفسخ بشرط اشتراط البكارة و ثبوت سبق الثيبوبة قبل العقد بإقرار المراة او قيام البينة الشرعية.

 و اختاره صاحب الجواهر ص376 و احتمل عدم الخلاف و عدم الاشكال في الخيار فيه و زاد ص377:‹‹ بل لا يبعد ثبوت الخيار معه- سبق الثيبوبة- و إن لم يذكر ذلك شرطا في متن العقد، و إنما كان بتدليس منها أو من وليها، لما سمعته في المسائل السابقة››.

 و مثله جامع المقاصد ج13 ص302:‹‹ فاعلم أن المصنف ذهب الى ثبوت الفسخ مع الاشتراط، كما صرح به في المختلف و الإرشاد و قربه هنا و قيّده بثبوت سبق الثيبوبة على العقد بطريق شرعي، و تبعه جملة المتأخرين فيه، و هو الأصح، لعموم قوله تعالى في سورة المائدة آية 1: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و لأن ذلك فائدة الشرط فلولاه لكان ذكره لغوا و هو باطل››.

 والحاصل ثبوت خيار الفسخ له لو شرط البكارة في متن العقد و ثبت ان الثيبوبة قبل العقد.

 و كذا لو لم يكن شرط ولكن كان بتدليس من المراة او وليها.

 زاد التحرير علي الشرط التوصيف و الاخيار و البناء علي ثبوت البكارة.

 و مثل التحرير في الازياد منهاج آيت الله سيستاني في مسألة 284 .

 اقول: يمكن الخيار في مازاده التحرير و المنهاج من باب خيار التدليس لالدليل خاص و تقدم تحقق التدليس مع السكوت الملازم للكتمان.

 و بالجملة المختار هو القول الثاني فله عند سبق الثيبوبة ، الخيار ، اما لفقد الشرط ، و اما للتدليس.

 و اما المقام الثاني ففيه ايضاً قولان:

 احدهما عدم النقض عن المهر نسب الي ابي الصلاح و ابن براج.

 و استدل له في جامع المقاصد ج13 ص303 بما نصه:‹‹ و وجهه: ان العقد اقتضي وجوب جميعه و الاصل بقائه››.

 و مثله صاحب الجواهر ص377و ناقش فيه بقوله:‹‹المقطوع بالدليل›› يعني ان الاصل لايبقي مع الدليل علي النقص.

 والثاني، النقص نسبه الجواهر ص377 الي المشهور بين الاصحاب.

 واستدل له بصحيحة ‹‹ مُحَمَّدِ بْنِ جَزَّكٍ قَالَ كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً فَوَجَدَهَا ثَيِّباً هَلْ يَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِياً أَمْ يَنْتَقِصُ قَالَ يَنْتَقِص‌››.

 دلالتها علي النقص واضحة .

 انما الكلام والخلاف في مقدار النقص والاقوال فيه متعدد.