درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
89/01/30
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: عدم حرمة مملوکة الاب علی الابن
شرایع:
« ولا تحرم مملوكة الأب على الابن بمجرد الملك ، ولا مملوكة الابن على الأب .
و لو وطئ أحدهما مملوكته ، حرمت على الآخر .
و لا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر ، إلا بعقد أو ملك أو إباحة و يجوز للأب أن يقوم مملوكة ابنه ، إذا كان صغيرا ، ثم يطأها بالملك.
ولو بادر أحدهما ، فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة ، كان زانيا ، لكن لا حد على الأب و على الابن الحد. و لو كان هناك شبهة سقط الحد .
ولو حملت مملوكة الأب من الابن ، مع الشبهة ، عتق و لا قيمة على الابن . ولو حملت مملوكة الابن من الأب لم ينعتق ، وعلى الأب فكه ، إلا أن يكون أنثى»
اقول: تقدم لعدم کون الموضوع محل الابتلاء، فعلا لم نرد لتوضیح العبارة و بیان الدلیل.
شرایع:
« ولو وطئ الأب زوجة ابنه لشبهة ، لم تحرم على الولد لسبق الحل وقيل : تحرم ، لأنها منكوحة الأب ، ويلزم الأب مهرها .
ولو عاودها الولد ، فإن قلنا : الوطء بالشبهة ينشر الحرمة ، كان عليه مهران. وإن قلنا : لا يحرم - وهو الصحيح - فلا مهر سوى الأول»
مثله تقریبا
جامع المقاصد 12 ص 302: المتن:
« ولو وطأ الأب أو الابن زوجة الآخر أو مملوكته بزنا أو شبهة، فالأصح أنه لا يوجب التحريم... و على كل من الأب و الابن مهر المثل لو وطأ زوجة الآخر للشبهة ، فإن حرمنا بها فعاودها الزوج وجب عليه مهر آخر وإلا فلا ، والرضاع في ذلك كله كالنسب»
یستفاد من عبارة الشرائع و القواعد فرعان:
1. حرمت الزوجة علی زوجها بعد الوطئ و عدمها.
2- لزوم المهر علی الواطی و المهران علی الزوج و عدمه.
و فی الاول قولان:
1. عدم تحریم الزوجة علی زوجها.
2- تحریم الزوجة علی زوجها.
و استدل للثانی بقوله تعالی: نساء 22«و لاتنکحوا ما نکح آباؤکم من النساء».
و اورد علیه:
الجواهر 29 ص 356 بما نصه: «و فیه ان المراد من النکاح فیها العقد کما ستعرف»
و جامع المقاصد 12 ص 303 بما نصه: «و هو ضعیف لان الآیة مخصوصة بقوله ع: «لایحرم الحرام الحلال».
اقول اما ما اشار الیه الجواهر من معنی النکاح فقد تقدم فی اول مبحث کتاب النکاح جواهر 29 ص 6 مانصه:
« وعلى كل حال فقد عرفت أن المشهور كونه للوطء لغة ، كما أن المشهور كونه للعقد شرعا ، بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه ، بل عن ابن فهد والشيخ والفخر الاجماع عليه ، لغلبة استعماله فيه ، حتى قيل : إنه لم يرد لفظ النكاح في الكتاب العزيز بمعنى الوطء إلا في قوله تعالى " حتى تنكح زوجا " بل قيل : إنه فيها بمعنى العقد أيضا ، واشتراط الوطء إنما علم من دليل آخر»