درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
88/12/12
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: ارضاع الکبیرة الصغیرة عن طیب النفس
و اما الصورة الثانیة -ارضاع الکبیرة الصغیرة عن طیب النفس-
یستفاد من عبارت الشرایع المتقدمة امور ثلاث:
1. للصغیرة نصف المهر: «قیل کان للصغیرة نصف المهر لانه فسخ حصل قبل الدخول».
2. عدم سقوط جمیع المهر: «و لم یسقط لانه لیس من الزوجة».
3. رجوع الزوج علی الکبیرة المرضعة لاخذ النصف: «و للزوج الرجوع علی المرضعة بما اداه ان قصدت الفسخ».
ثم ناقش الشرایع فیها بقوله: «و فی الکل تردد مستنده الشک فی ضمان منفعة البضع».
و یستفاد من تقیید الشرایع ضمان المرضعة ما اداه الزوج لصورة قصدها الفسخ، عدم الضمان عند عدم قصدها له و علله جامع المقاصد 12 ص 234 بما نصه: « أما إذا لم تقصد الإفساد فإنها لا تضمن، لأن السبب مباح، كما لو احتفر بئرا في ملكه فتردّى فيها متردّ، و لأنها محسنة إلى المرتضعة حيث لا يوجد من يرضعها، و ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيل»(توبه 91).
ثم اورد علیه جامع المقاصد: « و الذي ينساق إليه النظر عدم الفرق بين الحالتين في الضمان و عدمه، لأن إتلاف الأموال موجب للضمان على كلّ حال، و الفرق بين هذا و بين حفر البئر في الملك قائم، إذ لا إتلاف من الحافر أصلا
و أطلق الشيخ في الخلاف عدم الضمان على التقديرين ، و الضمان قريب».
و صرح صاحب الجواهر 29 ص 326 بمتابعة المسالک لجامع المقاصد.
فالاقوال فی المفروض ثلاثة:
1. عدم الضمان علی التقدیرین.
2. ضمانه علی التقدیرین.
3. التفصیل.
و اختار صاحب الجواهر الاول نصه ص 327: «قلت بل کان المتجه الجزم بعدمه» ص 328... «بعد ان عرفت المتجه سقوط المهر و ان البضع لیس من الاموال... والتحقیق ما عرفت ان لم یکن اجماع او دلیل خاص و الله هو العالم».
و حاصل ما افاده ص 327 لعدم کون البضع من الاموال، عدم ترتب لوازم المالیة علیه عرفا نصه:
« نعم قد يمنع كون البضع من الأموال، ضرورة عدم صدق المالية عرفا، و لذا لم يتحقق به غنى و لا استطاعة، و لا بالمهر في مقابلته خمس و لا غير ذلك، من لوازم المالية عرفا، و ملك الانتفاع به في مقابلة ملك المهر لا يقضي بكونه مالا، إذ المال قد يكون عوضا شرعا لغير المال كما في الديات و أروش الجنايات، على أن ملك الانتفاع غير ملك المنفعة، و لذا لم يصح له نقلها للغير، كما لا يصح له الرجوع على الزاني...».
و لعله لذا قال المصنف: «و فی الکل تردد مستنده الشک فی ضمان منفعة البضع».