< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

87/12/21

بسم الله الرحمن الرحیم

العنوان: اشتراط الخیار فی العقد

و اما المقام الثاني :

 جواهر ج29 ص149:‹‹ نعم لا يصح اشتراطه- خيار- في العقد اتفاقاً››.

 حاصل كلامه ان الشرط بلا خلاف يكون فاسدا انما الكلام في فساد العقد به ففيه قولان:

1- فساد العقد به بناء علي ان كل شرط فاسد في عقد يقتضي ذلك و استدل علي فساد عقد النكاح بالخيار بوجوه ص149:‹‹ لأنه ليس معاوضة... و لأن فيه شائبة العبادة التي لا يدخلها الخيار، و لأن فسخه باشتراط الخيار فيه يفضى الى ابتذال المرأة و ضررها، و لهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا له...‌

بل لعل منافاته لعقد النكاح من ضروريات الفقه، بل قد يتوهم عدم صحة اشتراطه في المهر فضلا عن العقد››.

عدم فساد العقد به اختاره ابن ادريس :

 لوجود المقتضي و هو العقد و انما فسد الشرط فيلغو نفسه دون العقد.

 و اختار قول الثاني صاحب العروة بقوله في مسألة الاولي من مسائل المتفرقة- ‹‹ و لا يخلو قوله عن قوة...››.

 و اختار مستند العروة ج2 قول الاول الذي هو المشهور ص211:‹‹ و الصحيح ما ذهب اليه المشهور و الوجه فيه يظهر مما تقدم في الوجه الثاني››.

 حاصل ما افاده بل نصه: ‹‹ و بعبارة اخري : ان عقد الزواج لا يخلو- بحسب ما يستفاد من الأدلة- من قسمين، دائم و منقطع و لا ثالث لهما. و الأول غير متصور في المقام، لاستلزام جعل الخيار التقييد. و الثاني يقتضي البطلان، لفقده ركنا من أركانه، و هو تحديد الأجل بنحو لا يقبل الزيادة أو النقصان».

 فالزوجية ليست بدائمة لمكان جعل الخيار و لا بمنقطعة لعدم تعيين الاجل و يكون نظير ما لو قالت: ‹‹ زوجتك نفسي الي مجيء و لدي من السفر›› مع عدم تعيين وقت مجيئه عن السفر من حيث البطلان العقد.

 مثل المستند في تقوية قول الاول،جامع المقاصد ج12 ص77: «يشترط في عقد النكاح التنجيز قطعا، لانتفاء الجزم بدونه، فيبطل‌››.

 و مثله صاحب القواعد:‹‹ و يشترط التنجيز، فلو علّقه لم يصح››.

و الحاصل ان المختار في مقام الاول هو جواز الخيار في المهر لما تقدم من الاجماع عليه و عد م كون المهر رکناً في العقد.

و في المقام الثاني هو بطلان الشرط و اما العقد فهو ايضا فاسد تبعا للمشهور لما ذكر من الوجوه.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo