درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
87/12/20
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: اشتراط الخیار فی الصداق
كما ظهر ايضا عدم لزوم استمرار اهلية الموجب الي حين القبول ، لعدم الدليل عليه و عدم منافات توسط عدم الاهلية بين الايجاب و القبول ، مع صدق المعاقدة فالمعيار ضم الالتزامين سواء كانا متصلان ام منفصلان.
نعم لو كان الطاري بين حالتين ، موجبا لزوال التزام الموجب فلا ينفع القبول المتاخر كما ادعي المستند ج2 ص198 ايضا ان الجنون كذالك بخلاف النوم و نظائر النوم.
و عند الشك في صدق المعاقدة مقتضي الاصل عدم ترتب اثر عليه كما صرح به:
مستمسك ج14 ص391 : و صرح فيه ايضا بعدم الدليل علي كون الايجاب في العقد اللازم قبل تمام العقد بمنزلة العقد الجائز يبطله ما يبطله.خلافا للمسالك.
و الحاصل ان المعيار في ترتب الاثر هو صدق المعاقدة و الظاهر صدقها عند عدم اهلية القابل حين الايجاب مع اهلية حين القبول و صدقها ايضا عند عدم اتصال اهلية الموجب باهلية القابل عند عدم كون الفاصل موجبا لزوال التزام الموجب مثل شرب الماء مثلاً و عند الشك مقتضي الاصل عدم ترتب الاثر عليه.
و الاحتياط ايضا حسنه واضح مخصوصاً في النكاح فاللازم احتياطا رعاية استمرار اهلية الموجب الي اهلية القابل و قبوله و اتصالها بها.
و الصور اربعة: 1- ما هو المتداول 2- هو بدون الاتصال 3- الحضار اهلية كل بزمانه و قهراً لا اتصال ايضا 4- التفصيل و عبارت الشرائع ناظر الي الثاني
المسألة الرابعة :
شرائع :‹‹ الرابعة : يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصة و لا يفسد به العقد››.
قيد خاصة في العبارة اشارة الي عدم صحته في نفس العقد و ادعي الاتفاق و الاجماع مع عدم صحته في العقد كما صرح به جواهر ج29 ص149 و مستند العروة ج2 ص210 .
الكلام تارة: في الاشتراط في الصداق و اخري في نفس العقد.
اما المقام الاول: ظاهر كلمات الاعلام هو كون الجواز هو معروف و لاخلاف فيه و صرح المستمسك ج14 ص407 ان الجواز امر مسلم:‹‹ مرسلين له إرسال المسلمات، من دون تعرض فيه لخلاف، أو إشكال، معللين له بأن الصداق ليس ركناً في العقد، بل عقد في ضمن العقد، فلا مانع من الخيار فيه، و يبقى أصل النكاح بحاله، كما لو خلى من أول الأمر عن الصداق››.
و مثله تقريبا مستند العروة ج2 ص212
جواهر 29 ص149:‹‹ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه، و بقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع، و هو جائز››.