درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
87/12/18
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: خلاصة
و اختاره صاحب المستمسك ص387وص388 نصه:‹‹ و المتحصل مما ذكرنا: أن الرواية ظاهرة في السكر الذي لا ينافي الإيقاع، و دالة على اعتبار الرضا بعد الإفاقة. و لا بأس بالعمل بها بعد صحتها، و عمل الجماعة بها››.
و اختار هذا القول الثالث ايضا صاحب الجواهر ص145 ولكن حملها علي التوكيل كما اشيراليه.
اقول: الاقرب هو القول العلامة والسيد الحكيم اذ كما ان السئوال عن عقد الصبي و الجنون منصرف الي عقد احتمل صحته بان يكون الصبي مميزاً لا كل صبي و كذا المجنون لا يكون بحيث يكون مثل البهائم و الّا لا تيرهم السئوال عن عقدهما كذالك السكري لابد ان لا يكون سكرها بحيث لا يسئل عن مثلا هذا سائل و بعبارة اخري نفس سئوال السائل عن عقد هؤلاء الثالثه شاهد احتمال صحته و هو ما لايكون الصباوت و الجنون و السكر في اعلي المراتب بل في ادناها.
و علي التنزل ، يحتمل علي الحمل الاول- جواز العقد بدون اللفظ كما هو الظاهر من مفهوم قوله ع:‹‹ اذا قامت معه بعد ما افاقت فهو رضا منها›› و عليه لا يعمل بها لشذوذها و اعراض الاصحاب عنها.
و علي اي تقدير فالمتبع هو القول الثالث اي التفصيل
‹‹خلاصة ما ذكر في المسألة الاولي من حكم عقد النكاح››
1- عقد الصبي فيه قولان: 1- عدم الصحة مطلقا 2- عدم الصحة لو كان مستقلا طرف العقد و بلا اذن من الولي.
2-عدم الصحة مطلقا مختار الاكثر و استدل له بوجوه:
الف- آية الكريمة:‹‹ وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتَّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُم›› تقريب الاستدلال بها ان الغاية لدفع الاموال الي الصبي فيها هو البلوغ و الرشد و مقتضاه عدم الجواز قبل البلوغ و فيه انه يمكن ان يكون المراد الدفع للتصريف مستقلاً.
نصوص رفع القلم او رفع اليتم و جواز الامر بعد البلوغ و فيه ان الاول منوط بكون الرفع أعماً من حكمي التكليفي الوضعي و الثاني علي الجواز مطلقا. رواية ‹‹ عمد الصبي و خطائه واحد›› و فيه اختصاصها بالجنايات اما لتقييد بعضها بجملة‹‹ تحملة العاقله›› و اما لان الظاهر منها تنزيل عمده منزلة الخطاء من حيث الحكم الثابت للخطاء و هو المخصوص بباب الجناية نعم تعبير المفيد للمقام ‹‹ عمد الصبي كلا عمد›› و ليس كذالك.
3- رواية عمار ساباطي المتقدمة الدالة علي الظاهر بوحدة زمان بلوغ الجارية و الغلام و هو ثلاث عشرة سنة حملها صاحب الوسائل علي عدم عقد للجارية المذكورة قبل ثلاث عشرة سنة و ثبوت الاحتلام للغلام في هذه السنة.
4- الصحة اذا كان عقد الصبي باذن الولي مختار صاحب المستمسك ج14 ص385، و اذا كان الصبي مجري الصيغة و وكيلا في اجرائها صاحب مستند العروة ج2 ص187 و عدم الصحة اذا لم يكن باذن الولي مع استقلاله او اذا كان طرف العقد مستقلا و لو باذن الولي- القول الثاني و استدلوا علي هذا التفصيل بوجوه ثلاثة 1- اية ‹‹ وَ ابْتَلُوا الْيَتامى...›› 2- روايتي سكوني 3- سيرة العقلائية في جميع الاعصار و جميع البلاد علي وقوع المعاملات عن الصبي المميز و لم يردع عنها في الشريعة نعم روايات المانعة و رادعة عن معاملاته قبل التميز.
5- المختار هوالقول الثاني ، عملا بالسيرة المذكورة و انصراف الادلة المانعة عما كان باذن الولي او كان مجريا للصيغة .
6- و المختار عدم صحة عقد المجنون ، حال الجنون ، لإنصراف ادلة نفوذ العقد عنه ، و عدم قصده الانشاء و الاجماع المدعي.
7- المختار عدم صحة عقد السكران و اما السكري ، الصحة لو كان سكرها قليلاً تبعا للعلامة و الحكيم و عملاً لصحيحة ابن بزيع.
المسألة الثانية:
شرايع:‹‹ الثانية : لا يشترط في نكاح الرشيدة الوليّ ، و لا في شيء من الأنكحة حضور شاهدين. و لو أوقعه الزوجان أو الأولياء سرّا جاز. و لو تآمرا بالكتمان لم يبطل››. اي تواطئهما علي الكتمان.
جواهر ج29 ص144:‹‹ لا فرق فيما ذكر بين الدائم و المنقطع و لا بين البكر و الثيب خلافاً للعامة››
للاجماع واطلاقات ادلة المستيفضة.