درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
87/09/04
بسم الله الرحمن الرحیم
المنع اختاره مستند العروه ج1 ص82 نصه : ‹‹ فانه لا دليل علي الجواز اذ النصوص المتقدمة اي في المورد الثالث انما تختص بالشهادة علي اقرار المراة و ليس هناك حكم آخر يزاحمه فالمتعين هو القول بعدم الجواز››.
و صاحب الجواهر ج29 ص98 : ‹‹ ان الاقوي فيهما فرج الزانيين حينئذ المنع، كما عن التذكرة، لأنه نظر الى فرج محرم، و ليست الشهادة على الزنا عذرا، للأمر بالستر، و حينئذ فالشهادة عليه انما تكون مع اتفاق الرؤية من دون قصد أو معه بعد التوبة، ان جعلناه كبيرة››.
اقول: ثبت في الاصول ، مبحث التعارض ان من وجوه تقديم احد المتعارضين علي الاخر انما هو قله المورد له لو قد م الاخر عليه و المقام كذلك اذ حمل ادلة الشهادة علي الزنا علي اتفاق الرؤية حمل علي فرد نادر لو لم نقل غير واقع في الخارج مخصوصا مع كون الشهود اربعة من العدول و لذا لا يبعد القول بالجواز و لو تنزلنا فلابد من الحكم بالجواز مع الضرورة كما صرح به آيت الله گلپايگاني في تعليقه علي هذه المسألة نصه :‹‹ الّا مع الضرورة ››.
السادس: -النظر الي فرج المراة للشهادة علي الولادة- اذا لم يمكن اثباتها بالنساء.
نسب الي الشهيد في المسالك فيه الوجهان : الجواز و عدمه.
اختار الشهيد في المسالك و جامع المقاصد ج12 ص35 و آيت الله گلپايگاني في تعليقه علي العروة الجواز: لدعاء الضرورة اليه و صرح في المسالك : ‹‹ و يكفي في دعاء الضرورة إلى الرجال المشقّة في تحصيل أهل العدالة من النساء على وجه يثبت به الفعل››.
و اختار صاحب الجواهر ج29 ص29 و صاحب العروة في مسألة 35 و المستمسك 14 ص36 و مستند العروة ج1 المنع و افاد الحكن في وجه المنع ما نصه :‹‹ فيه: المنع من حصول الضرورة الى ذلك كلية. و كونه من مهام الدين و أتم الحاجات لا يقتضيه إلا مع وجود جهة تقتضي وجوب إثباته، إذ من البديهي جواز الرجوع الى أصل الطهارة مع الشك في النجاسة، و الى أصل الحل مع الشك في الحرمة...››.
حاصل بيانه قبول الكبري اي كون الضرورة مجوزاً للنظر و لكن الكلام في الضرر لان امثال الرضاع او الولادة و اقامة الحد في الزنا و غيرها من مهام الدين لو ثبت وجوب اثباتها لكانت من الضرورة و الّا فلا و لم يثبت وجوب اثباتها مع وجود موارد متعدده من الاصول الثابت في الشريعة للمراجعة اليها عند الشك.
اقول : يمكن ان يقال : اما ان الشهادة علي الولادة ليست مثل الشهادة علي الزنا محتاجة الي النظر الي الفرج بل يمكن الشهادة بدون النظر الي خصوص الفرج بل جميعا كما هو واضح .
الّا ان يقال: نعم و لكن النظر الي غير فرجها مثل الفخذين ايضا يحتاج الي المجوز قلت نعم و لكن كثرة افراد هذه الولادة يجعلها من مهام الدين و الاكتفاء فيها بالاصل الجاري عند الشك مع كثرة ما يترتب علي الولادة من الاحكام و الاثار المختلفة بعيد.
و ثانيا يستفاد من كلام الشيخ الاعظم ثبوت الضرر في المفروض نصه في رسالة النكاح ص 275 : ‹‹ و منها لو دعت الحاجة الي شهادة الرجال بالولادة فقد جوز النظر الي فرج المراة لتشهد بالولادة››.
و الحاصل المختار هو الجواز النظر الي الفرج عند الولادة مع الضرورة تبعا للمسالك و جامع المقاصد و الگلپايگاني.
السابع: - النظر الي الثدي للشهادة علي الرضاع-
فيه ايضا وجهان و المجوز في باب الشهادة علي الولادة مجوز في الرضاع و كذا المانع هناك مانع هنا و المختار فيها هو المختار هنا فيجوزعند الضرورة.