درس فقه استاد علی‌اکبر رشاد

اینکه قاعده از دسته قواعد تخریجی و استنباطی است و یا اینکه از جمله قواعدی است که به آن تصریح شده است، می تواند معیاری برای تقسیم قواعد در نظر گرفته شود. برخی قواعد مانند لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام از قواعد تصریحی می باشند که عین قاعده در متن منابع ذکر شده است. برخی دیگر قواعد استخراجی می باشند. قواعدی که تصریحی می باسند دیگر محل نزاع نمی باشند مگر اینکه در اصل دلیل آنها خدشه وارد شود. ولی در قواعد تخریجی به صرف اینکه فقیهی قاعده ای را استنباط کرده است، نمی تواند مورد تمسک قرار گیرد. مگر اینکه اجماعی باشد و یا اینکه تطبیق آن بر فروع محرز باشد. اما در قاعده تصرریحی نیازی به اجماعی بودن ندارد. شاید مراد برخی از احادیث مانند علینا بالقاء الاصول. همین قواعد مصرحه باشد و قواعد غیر مصرحه استنباطی می باشند.

تقسیم دیگری که می توان آن را در نظر گرفت، تقسیم بر اساس تکلیفی بودن ویا وضعی بودن قواعد است. این تقسیم را می توان زیر مجموعه تقسیم بر مبنای وسعت کاربرد قرار داد و هر یک از این دو را زیر مجموعه ای از قواعد عامه به حساب آورد. ولی به لحاظ کاربرد و ماهیت این تقسیم ویژگی خاصی دارد. در تقسیم کاربردی به لحاظ گستره کاربرد قواعد تقیسم بندی می شوند. ولی در این قسمت، تقسیم صرفا بر مبنای گستره صورت نمی گیرد، بلکه جنس قاعده مورد توجه است. اینکه قاعده از جنس حکم تکلیفی و یا وضعی است، ملاک این تقسیم بندی می باشد.

در ذیل تقیسم به قلمرو کاربرد اشاره کردیم که برخی از قواعد در قسم خاصی از فقه به کار می روند که به آنها خاص گفته می شود. برخی دیگر از قواعد در باب خاصی کاربر دارند که به آنها، اخص می گوییم. قاعده لا تعاد فقط در صلاه به کار می رود. اما قواعد خاص در اقسامی از فقه به کار می روند. شاید بتوان تقسیم دیگری که از مصادیق همین قسم محسوب می شود، ارائه کرد.

قواعدی وجود دارد که کاربرد قضائی دارد ولی اختصاص به باب قضاء ندارد و قواعدی وجود دارد که صرفا در ابواب قضائی به کار می روند. این تقسیم در ذیل و یا تطبیق تقسیم بر مبنای قلمرو کاربرد می باشد. دسته ای از قواعد می باشند که قاضی به آنها تمسک می کند ولی مختص به باب قضاء نیستند. دسته دیگری از قواعد مورد استناد مختص به باب قضاء می باشند که می توان آنها را قواعد فضائی محضه نامید. پس قواعد فقهیه قضائی نیز می توانند تقسیماتی داشته باشند.

ما سلسله ای از قواعد عامه داریم مانند قاعده لاضرر که در بحث قضاء هم کاربرد دارند. البته کاربرد این قاعده در قضاوت می تواند قضائی باشد. به این معنا که قاضی نمی تواند حکمی صادر کند که موجب اضرار غیر شود. در مقام دادرسی قاضی باید ظبق قواعد فرآیند را انجام دهد ولی اگر حکم او متضمن ضرر باشدف این حکم باطل است. این قاعده اجازه اجراء این حکم را نمی دهد.

گاهی قاضی بر اساس قاعده لاضرر در خصوص فعل مجرم، قضاوت می کند. مثلا شخصی از همسایه خود به خاطر گود برداری غیر ایمن، شکایت می کند. مالک هم به استناد به تصرف در ملک خود، این شکایت را قبول ندارد. در این مورد بر اساس اینکه قاعده لا ضرر موارد غیر عمد و یا مواردی که با تصرف مالکانه ضرری به غیر می رسد را در بر می گیرد یا خیر قضاوت می شود. برخی در این مقام قائلند که مالک ضامن نیست و همسایه باید مال خود را حفظ کند. برخی دیگر می گویند تا جایی می تواند در ملک خود تصرف کند که به دیگری آسیب نرساند. پس با تشخیص قاضی که کدام یک از این موارد را قبول داشته باشد، حکم خواهد کرد.

در نتیجه ملاحضه می شود که یک قاعده در تمام ابواب و هم در استنباط حکم کاربرد دارد. قاعده قرعه هم به همین شکل است. مثلا ممکن است قاضی حکمی می کند که مرضی طرفین نباشد. مثلا زمین را بین دو طرف مخاصمه تقسیم می کند. و هر دو ظالب قسمت خاصی هستند و نمی توان مشکل را بر اساس حکم خاصی از بین برد، لاجرم قرعه جاری می شود. بیان شد که برخی قاعده قرعه را کاشف می دانند. قاعده قرعه از قواعد پر کاربرد در قضاء می باشد ولی اختصاصی به باب قضاوت ندارد.

در قاعده الزام نیز بیان می شود که عامی بنا بر فقه خود به مواردی ملتزم است که بر مبنای فقه ما این چنین نیست. آیا بر اساس فقه شیعی باید برای کسی که اهل عامه است، قضاوت کند؟ قاعده الزام می گوید: مخالف را به آنچه ملتزم است، الزام کن. برخی آن را در مورد غیر مسلم هم جاری می دانند. این قاعده هم از قواعدی است که با وجود کاربرد فراوان در قضاوت، مختص به باب قضاء نمی باشد.

در مجموع، دسته ای از قواعد وجود دارد که با وجود کاربرد در ابواب مختلف به صورت اختصاصی و ویژه در باب قضاء به کار می روند. ما این قواعد را قواعد فقهیه غیر محضه می نامیم. دسته دیگری از قواعد وجود دارد که مختص به بابا قضاء می باشد. ما در ادامه به طبقه بندی این قسم از قواعد خواهیم پرداخت.