درس فقه استاد علی‌اکبر رشاد

و قال علیه السلام : ﴿«الْمَرْءُ مَخْبُوءٌ تَحْتَ لِسَانِه‌﴾[1] از جمله کلمات قصار مولی الموحدین و امیر المؤمنین علی علیه السلام، این جمله است که «المرء مخبوء تحت لسانه»؛ انسان پنهان است زیر زبانش، شخصیت انسان زیر زبان او نهفته است، تا زمانیکه زبان حرکت نکرده است شخصیت آدمی پنهان است آنگاه که انسان زبان خودش را به کار می گیرد، گویی شخصیت خودش را رها می کند و در معرض دید قرار می دهد، شخصیت آدمی آشکار می شود. تا وقتی که انسان سخن نگفته، اگر عیبی دارد و اگر هنری دارد پنهان است، وقتی سخن می گوید راجع به او قضاوت می شود که او از چه هنری برخوردار است از چه توانی برخوردار است، از چه ارزش هایی برخوردار است، و بلکه هویت او آشکار می شود و اگر در او عیبی هست مشخص می شود که چه عیوبی او را احاطه کرده است.

زبان، در حقیقت شخصیت نمای انسان است، به همین جهت هر آن کسی که برای شخصیت خودش احترام قائل است ارزش قائل است باید برای زبان خودش ارزش قائل باشد و زبان به هر چیزی باز نکند و راجع به هر مطلبی سخن نگوید و به هر شیوه ای اظهار نظر نکند، در هر حوزه ای که احیاناً به او ارتباط ندارد، ورود نکند از کلماتی که انسان به کار می گیرد مشخص می شود که این شخص دارای چگونه شخصیتی است از مضامین و محتوایی که ارائه می کند آشکار می شود که آدمی دارای چگونه شخصیتی است، لهذا «خبایا»، یعنی گوشه ها مخبوء یعنی پنهان، کنج نشین و گوشه نشین، انسان، گوشه نشین عالم زبانی خودش است؛ «الْمَرْءُ مَخْبُوءٌ تَحْتَ لِسَانِه».

حسب نیاز و ضرورت ورود، در بحث های مورد ابتلاء تصمیم گرفتیم خارج فقه عمومی را که در ایام هفته عرض می کنیم تحت «فقه القضاء» بحث کنیم و پنجشنبه هم بحثی را خواهیم داشت در کنار فلسفه اصول به عنوان «فقه الحکومه» ذیل عنوان «فقه الحکومه» در حقیقت مبادی و امّهات مباحث فقه الحکومه را ارائه خواهیم کرد. فقه الحکومه به معنای آن بخش معظم است که بسا بتوان گفت همه فقه است، که معطوف است به ادارۀ نظام های نیاز انسان برای تدبیر شؤون حیات، مبادی و کلیات ماقبل ارکان حکومت، در حکومت ارکانی مانند ولیّ امر را داریم و سلطات خمسه را به عقیده ما قوای پنجگانه قوۀ تقنینییه قوۀ اجرائیه تنفیذیه قوۀ ثقافیه قوۀ عسکریه، قوۀ قهریه و قوۀ قضائیه؛ یک دولت باید داری پنج قوه باشد به اضافه آنچه که به ولیّ امر رأسا و مباشره مربوط می شود که از آن به «فقه الولایه» تعبیر می کنیم سلطات خمسه ای است که ابزارها و ایدی ولیّ امر اند، ماقبل این شش بخش که هر یک فقه مستقلی باید داشته باشند و یکی از فقه های مضاف را تشکیل می دهند فقه الولایه و فقه السلطه التقنینیه که تخطیط و تدبیر و تنظیم، جزء شؤون و وظائف این قوه خواهد بود، فقه السلطه التنفیذیه، فقه السلطه الثقافیه، فقه السلطه العسکریه و فیه السلطه القضائیه.

ما قبل این پنج قوه (سلطات خمسه)، فقه مربوط به احکام مخصوص و بلاواسطه ولیّ امر است، به عنوان «فقه الحکومه» است، که باید اساس حکومت و مبادی آن را مورد بحث قرار بدهیم، این بخش «فقه الحکومه» را به عنوان دروس رشته های تخصصی ان شاء الله پنجشنبه ها خواهیم داشت.

به عنوان شروع بعضی از جهات را به عنوان مبادی فقه القضاء عرض خواهیم کرد که عبارتند از: تعریف فقه القضاء، موضوع فقه القضاء ، ساحت و گستره و ابواب آن، غایت فقه القضاء، هویت معرفتی فقه القضاء (الشخصنه المعرفویه) و جایگاه فقه القضاء در نقشه نظام های فقهی که فی الجمله الان اشاره کردیم، جایگاه فقه القضاء در خارطه و نقشۀ انظمه فقهیه نظام های فقهی، و نهایتا ساختار فقه القضاء و هندسه صوری آن، بنیه فقه القضاء و هندسته الصوریه. ابتداء نکات و جهات را به عنوان نکات تمهیدیه، عرض می کنیم، سپس وارد مباحث فقهی این حوزه می شویم.

اولین جهت، الجهه الاولی فی تعریف فقه القضاء است، که فقه القضاء به چه معناست؟ قهرا باید روی کلمه قضاء تمرکز کنیم و ترکیب فقه القضاء که یک ترکیب اضافی است کما بیش معنایش روشن است قضاء در لغت کلمه قضاء در فارسی غالبا به قصر تلفظ می شود در عربی هم گاهی به قصر تلفظ می شود ولی بالمدّ در لغت معنای موضوع له و احیانا استعالات آن بسیار است لفظ قضا در معانی مختلفه ای استعمال می شود در کتب لغت معمولا معنای موضوع له را به اضافۀ معانی مستعمل فیها را بیان می کند این معانی که در کتب لغت برای واژه ها نقل می شود اینها فقط معنای موضوع له نیست معمولا لغویین درصدداند که الفاظ را در هر معنایی و هر موردی که به کار می رود آنها را هم بیان کنند علاوه بر معنای موضوع له ولیکن مستعملات لفظ حتما در آن عنصر جوهری معنا به نحوی شرکت دارند و یک نحو مناسبتی بین معنای مستعمل فیه و معنای موضوع له وجود دارد.

کلمۀ «قضاء» در لغت به معانی بسیاری آمده است: القطع، الفصل، الحکم، الحتم، العلم، الاعلام، الامر، الخلق، الصُنع، الفعل، الاداء، القول، البیان، الاتمام، الفراغ، المُضیّ، اینها معانی است که کم و بیش لفظ قضاء در آن به کار رفته است، و بعضی از اینها معادل و برابرنهاد واژۀ قضا هستند[2] [3]

قضاء الشئ: اِحکامُه و اِمضائُه؛ وقتی گفته می شود قضاء الشئ یعنی محکم کردن آن چیز ،تأیید آن چیز./ قضی: مات؛ به معنای مات هم به کار رفته است. / «من قضی نحبه»: قضی علیه عهدا ای اوصاه و انفذه؛ عهدی را بر او قضا کرد یعنی به او توصیه کرد سفارش کرد یا بر عهده او گذاشت. / قضی الیه: ایّ انهاه. / قضی غریمه و دینه: ادّاه؛ کسی گفته می شود. / قضی غریمه و دینه یعنی بدهی اش را داد، ادا کرد دین اش را. / سمٌّ قاض: ایّ قاتل سم قاض، قاضی یعنی سم کُشنده و مُهلک به این معانی لفظ ماده قضا و لفظ قضا به کار رفته است.

بررسی معنای مادۀ قضی

در غالب این کاربردها یک عنصر وجود دارد و آن قطعیت است اینکه قضا به معنای قطع می آید روشن است، به معنای فصل باز همچنین آنجا هم یک قطعیتی نهفته است. «حکم»، خود حکم در دروس اصول سال گذشته در معنای کلمه حکم تفصیلا توضیح دادیم، آنجایی که خواستیم حکم تکلیفی و حکم وضعی را بیان کنیم آنجائیکه از ضرورت و الزام اجرائی حکم شرعی و پشتوانۀ اجرائی داشتن حکم شرعی سخن گفتیم آنجا عرض کردیم که در جوهر حکم قطعیت نهفته است. کلمه «حتم»، باز قطعیت است. «علم»، انسان علم دارد یعنی قاطع است، یقین دارد. و همینطور کلمات دیگر، غالبا آن عنصر جوهر که در آن در معانی واژه ها که ذیل کلمه قضا قرار می گیرند می توان لحاظ کرد حتمیت و قطعیت است، چراکه گفته اند قاضی می برد، تمام می کند و سخن او قطعی است و حتی بعضی در معنای لغوی واژه گنجاندند در معنای فقهی آن غالبا نظر دارند در معنای لغوی هم گنجاندند که نباید با حکم قاضی مخالفت شود کسی حق نقض حکم قاضی را ندارد این دیگر قطعی و تمام است و فقهیا هم غالبا این فتوا را می دهند که کسی حق ندارد حکم قاضی را نقض کند و بعضی حتی معتقداند ولی امر هم نمی تواند حکم قاضی را نقض بکند تا چه رسد به رئیس قوه قضائیه احیانا علی ایّ حال این عنصر جوهری و شاید آن معنای اصلی و کانونی کلمه و ماده «قضی» باشد و معانی که به عنوان معادل و مقارب و مقارن آن ذیل این کلمه قرار گرفته است.

در قرآن کریم و اخبار هم کلمه کم و بیش به همین معانی استعمال شده است، اُستعمل فی الکتاب ببعض تلکم المعانی بعینها در قرآن هم با همین معانی کلمه به کار رفته است قال سبحانه اعوذ بالله من الشیطان الرجیم ﴿«إِذا قَضى‌ أَمْراً فَإِنَّما يَقُولُ لَهُ كُنْ فَيَكُون»‌ [4] ﴾ یعنی وقتی خدای متعال ارادۀ قطعیه داشت یا حکم قطعی فرمود یا حکم تکوینی فرمود که تخلف ناپذیر است حکم تکوینی تخلف ناپذیر است. ﴿«إنَّ رَبَّكَ يَقْضي‌ بَيْنَهُمْ يَوْمَ الْقِيامَةِ فيما كانُوا فيهِ يَخْتَلِفُون»﴾ قضاوت می کند حکم می فرماید: ای یحکم و یفصل، ایضا قال﴿« ثُمَّ لا يَجِدُوا في‌ أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَيْتَ وَ يُسَلِّمُوا تَسْليما»﴾[5] بعد از آن که به شما مراجعه کردند و رسول ما قضاوت فرمودی دیگر چیزی در دلشان نیست کاملا تسلیم اند در قبال حکمی که تو کردی آن را قطعی می انگارند ﴿«فَلَمَّا قَضَيْنا عَلَيْهِ الْمَوْتَ»﴾ [6] قضینا علیه یعنی الموت یعنی حتمنا علیه الموت و امثال این آیات، در قرآن کریم این ماده و مشتقاتش بسیار بسیار پر کاربرد است و در آیات بسیاری به کار رفته است این معنای لغوی کلمه قضا و آنچه فی الجمله از باب نمونه در کتاب هم به کار رفته است.

اما در اصطلاح کلمه «قضاء» در واقع یک اصطلاحی است که چه بسا بتوان گفت که اگر پیشینه ای اثبات نشود، اگر قبل از شریعت این لفظ کاربردی در این معنایی که بعد از شریعت استعمال می شود نداشته می توان گفت که معنای حقیقت شرعیه پیدا کرده این کلمه، اگر ما قبل او بوده معنای عرفی و اصطلاحی است که شارع هم همان را از آن استفاده کرده مشکل این است که نوع کتابها اصولا کتب لغوی متأخر از شریعت اند، ما قبل از اسلام کتاب لغتی نداریم که بتوانیم بگویم ببیند قبل از اسلام این کلمه از نظر لغویین به این معنا بوده است، جز اشعار جاهیلت که اگر فحص بشود و احیانا مورد بررسی قرار بگیرد ممکن است از اشعار جاهلیت بتوان معانی الفاظ را و خیلی از الفاظ را بدست آورد ولی کتاب لغت رسما در گذشته نبوده از این جهت باید استعمالات را ببینیم در لسان اهل لغت در عهد جاهیلت در مواردی از استعمال و کاربردی که حتی معصومین علیهم السلام داشتند در عرفیات و عادیات و احیانا در قرآن کریم آنجاهائیکه احساس می کنیم لفظ دارد در معنای عرفی اش به کار می رود اینجا ها بشود تشخیص داد که معنای اصلی لفظ در گذشته های دور چه بوده است و احیانا اگر شارع در معنای جدیدی به کار برده بتوان تفکیک کرد و تشخیص داد که این معنا جدید است و در لسان شارع فقط جاری شده از این طریق می توان حقیقت شرعیه را اگر تحقق یافته باشد کشف کرد.

در هر حال بعید نیست که بشود گفت که قضاء، یک معنای احیانا شرعی هم دارد و اگر چنین باشد در واقع تعریفی که ارائه می شود معنای شرعی قضا قلمداد خواهد شد.

در منابع فقهی ما قضاء به این معنا تفسیر شده و تعریف شده است: «ولایة الحکم شرعا لمن له اهلیة الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیة علی اشخاص معینین من البریة باثبات الحقوق و استیفائها للمستحق»[7] این را از جواهر نقل می کنم که ایشان هم از مسائلک و تنقیح و کشف اللسان و امثال اینها، نقل فرمودند به اینکه «قضاء» عبارت است از ولایت در حکم به لحاظ شرعی از این قیدی که ایشان طرح می کنند با این وصفی که دارند در واقع، انسان احساس می کند و یک نوع گویی ایماء و ایحاء به این که این معنا، معنای شرعی است «ولایة الحکم شرعا» کسی دارای ولایت و سرپرستی حکم است به لحاظ شرعی، قضاء یعنی این، قضاء مقامی است که به ولایت حکم شرعی اطلاق می شود، کسی که دارای ولایت است به لحاظ شرعی، حکم شرعی بکند، بر اساس شرع حکم کند این ولایت متعلق است به آن کسی که دارای اهلیت فتوا است اهلیت فتوا در جرئیات است مسلط است بر مبانی بر فقه و دارای مجموعۀ صلاحیت ها و شرائطی که فقیه صاحب فتوا باید آنها را دارا باشد هست. ولایت بر حکم شرعی به لحاظ شرع و بر اساس حکم کردن برای کسی که اهلیت فتوا دارد بر جمعی، ولایت بر جمعی، ولایت بر اشخاص مشخصی از مردم، ولایت بر اشخاص مشخص در چه زمینه ای؟ در زمینه اثبات حقوق در واقع دارد اشاره می کند به موضوع قضا که بحث خواهیم کرد اثبات حقوق از سوئی و استیفای این حقوق برای افراد مستحق، این تفصیل در واقع تعریفی است که شماری از کتب فقهی آمده است.

مرحوم صاحب جواهر از دروس تعریفی دیگری را هم نقل می فرمایند عبارتشان این است « ولایة شرعیة علی الحکم من قِبل الامام علیه السلام»[8] این تعریف دوم به نظر می رسد که معنای وسیعتری را در نظر دارد ایشان خودشان هم فرمودند: «و لعله أولى من الأول»[9] این تعریف دوم بهتر از تعریف اول است چرا برای اینکه در تعریف دوم به وضوح ولایت را اعم از اثبات حقوق و استیفای حقوق برای مستحقین قلمداد می کند یعنی ولایت عامه که فقیه دارد آن را دارد بحث می کند از این جهت ایشان می فرماید و لعله أولی من الاول، این تعریف انگار بهتر از تعریف شهید در دروس است از تعریف اول مناسب تر است چرا می فرماید: «ضرورة أعمية مورده من خصوص إثبات الحقوق كالحكم بالهلال و نحوه و عموم المصالح»[10] چون ایشان فرمودند که ولایه شرعیه علی الحکم و المصالح من قبل الامام یعنی در واقع دو امتیاز دارد این تعریف دوم 1- اینکه ولایت شرعیه بر حکم و مصالح عامه؛ شؤون حیاتی جامعه اسلامی را مصالح عامه را بر آنها ولایت دارد 2- حیث دیگر آن اشاره به منشأ مشروعیت و مبدأ این ولایت است؛ من قِبل الامام علیه السلام اکه این ولایت از قِبل امام است معصوم است از این جهت ایشان می فرماید این تعریف گویی از تعریف قبلی بهتر است «ضرورة اعمیة مورده» چون دارد می گوید که «ولایة شرعیة علی الحکم و المصالح» موردش اعم است از خصوص اثبات حقوق که فقط شأن قاضی است کالحکم بالهلال مثلا در مسئله حکم به هلال هم شامل می‌شود چون مصلحت عامه آن است که کسی باید دارای اهلیت باشد که حکم ‌کند عید فطر را مثلاً فرض بفرمایید و سایر مسائل حکم حلال و امثال این‌ها و آن مصالح ایشان می‌فرماید از این جهت که دایره وسیع‌تر است احیاناً این تعریف بهتر است.

در عین حال می‌فرماید: «و لعل المراد بذكرهم الولاية بعد العلم بعدم كون القضاء عبارة عنها بيان أن القضاء الصحيح من المراتب و المناصب كالامارة » می‌فرماید: که اینکه در هر دو تعریف با کلمه ولایت تعریف شده است هم در تعریف اول فرمودند ولایت الحکم شرعاً در تعریف دوم ولایه شرعیه علی الحکم، اینکه کلمۀ «ولایت» را می‌آورند، این شاید به این جهت است که توجه داریم که ولایت به معنای قضاء نیست روشن است قضاء به معنای ولایت نیست، ولایت اعم است، اینکه از این کلمه استفاده می‌کنند اشاره به این است که اگر هم می‌گوییم داشتن اهلیت یا حق اثبات حق و استیفای حقوق خود برای مستحق اگر این را می‌گوییم در معنای قضاء، ولی این از شئون ولایت است در حقیقت گویی در تعریف اصحاب خواسته اند جنس تعریف را بیاورند جنس قضاء را بگویند قضاء از جنس ولایت است در قلمرو استیفای حقوق، این کلمه ولایت را ایشان می‌فرماید که ذکر کردند، شاید به این جهت است که معلوم است که «قضاء»، به معنای ولایت نیست؛ بلکه خواستند اشاره کنند که «قضاء» از نوع ولایت است، در حقیقت از شعب ولایت به حساب می‌آید، از مراتب و مناصب است، مثل امارات چطور امارت در واقع از مناصب و شئون ولی امر است، «قضاء» هم از شئون ولی امر است و قضاء، ولایت است از این باب گفته شده است که «قضاء» ولایت است، والا در کلمه «قضاء» ولایت نخوابیده است احیانا «و هو غصن من شجرة الرئاسة العامة للنبي (صلى الله عليه و آله) و خلفائه (عليهم السلام)» این در واقع شاخه‌ای است از شجره ریاست عامه ای که پیامبر اعظم و خلفای به حق آن بزرگوار هست و هو المراد من قوله تعالى ﴿«يٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بین الناس بالحق»﴾ تا آخر آیه همین‌طور در آیه دیگر که راجع به حضرت عیسی است «بل و من الحكم في قوله تعالى ﴿«وَ آتَيْنٰاهُ الْحُكْمَ صَبِيًّا».﴾

به هر حال حتی این کاربردها در این آیات هم می‌تواند از همین قسم قلمداد بشود یعنی از نوع ولایت به این معناست که اینکه مثلا : داود را ماخلیفه قراردادیم به او گفتیم حکم کن به حق این به این معناست که اول آن خلافت را دادیم یعنی ولایت را به او دادیم بعد گفتیم حکم کن اگر فاحکم بین الناس مراد حکم قضایی باشد این ناشی از خلافتی است که ما در اصل به او دادیم حالا کسی ممکن است بگوید فاحکم مثل خلافت عام است، معنایش یک شاخه اش، یک بُعدش شد، قضاوت است.

اما اگر کسی گفت فاحکم بین الناس بالحق یعنی قضاوت کن این قضاوت مترتب است بر جعل خلافت انا جعلنا خلیفه فی الارض فاحکم اینها از شعب و شئون ولایت است و آیۀ «اتیناه الحکم صبیا» دادیم یعنی فقط او را قاضی کردیم در طفولیت؟ در عهد صباوت او را کردیم قاضی فقط؟ نه . بلکه اتیناه الحکم حکم، یعنی حکومت یعنی ولایت به او ولایت داریم از شئون ولایت است ما حکومت قضاوت است در واقع از کلام امیرالمؤمنین علی علیه السلام ایشان استشهاد کردن و فرمودند که به شریح فرمودند قضاوتی که بدون ولایت باشد نیابی است دیگر آن اساساً و در وهلۀ اول محل بحث نیست ممکن است کسی نیابتا مجتهد نیست نیابتا قضاوت می‌کند ممکن است عرفا بگوییم قضاوت است ولیکن نیابی است و قهراً آن عنصری که عرض کردیم که در کلمۀ «قضاء»، «حتمیت» نهفته است، و در فقه هم بسیاری می‌گویند که نباید حکم قاضی نقض شود مگر اینکه دلیل قاطعی باشد بر خطا ولی اگر کسی حتی ولی امر و رأیش با رأی قاضی فرق می‌کند رأیش فرق می کند قاضی به رأی خودش حکم کرده ولی امر حق نقض حکم قاضی را ندارد اما در مسئله نیابت قهراً چون نیابی است می‌تواند ولی امر نقض کند علی‌ای‌حال بله می تواند عرفا به او هم قضا گفته بشود ولی معنای در واقع اصلی و نفسی لفظ قضا آن قضا استقلالی است که از شئون ولایت است به هر حال کلام امیرالمؤمنین علیه‌السلام را هم ایشان خطاب به شریح قاضی نقل می فرمایند که فرمودند: « يَا شُرَيْحُ قَدْ جَلَسْتَ مَجْلِساً لَا يَجْلِسُهُ إِلَّا نَبِيٌّ أَوْ وَصِيُّ نَبِيٍّ أَوْ شَقِيٌّ»[11] [12] در جایگاهی نشستی و بر مسندی تکیه زدی که فقط یا نبی باید بر آن تکیه بزند یا وصی بر آن تکیه باید بزند یا شقی بر آن تکیه می زند اگر کسی از قبل نبی و وصی نبود شقی است کسی حق کسی حق قضاوت جز از این رهگذر ندارد به همینطور بیان حضرت صادق سلام الله علیه را نقل می‌کنند: «اتَّقُوا الْحُكُومَةَفَإِنَّ الْحُكُومَةَ إِنَّمَا هِيَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِي الْمُسْلِمِينَ لِنَبِيٍّ أَوْ وَصِيِّ نَبِيٍّ.»[13] .[14] [15]

به هر حال پس اصالتاً حکم و قضاوت از آن نبی و وصی است و نتیجه می‌گیرند که و بالجملة هي من مناصب محمد (صلى الله عليه و آله) و أهل بيته (عليهم السلام) الذين هم ولاة الأمر؛ اینها ولات امر هستند باز اشاره می‌کنند به دو روایتی که از حضرت صادق سلام الله علیه نقل می‌کنند یک تعبیر « فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً»‌[16] و در روایت دیگری « فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ قَاضِياً»‌[17] [18] هر دو در وسائل باب 11 در ابواب صفات قاضی آمده حدیث اول و حدیث ششم اینجاها در واقع این لفظ به همین معانی است آخر سر یک اشاره‌ای ظریف می‌فرمایند و آن اینکه و قاضي التحكيم ليس من المناصب العامة.

اینکه بگوییم خب سایر عناصر هم هستند که به آنها می‌گوییم قاضی مثلاً دو نفر با هم توافق می کنند می گویند ما برویم پیش فلانی او هرچه گفت دعوا دارند خصمان با هم توافق می‌کنند که بریم پیش فلانی او هرچه گفت قبول کنیم این را می‌گویند قاضی تحکیم این و لو اصطلاحاً می‌گویند قاضی و هرچه قضاوت کرد ولی او شأن قضاوت ندارد او حق قضاوت ندارد او ولایت ندارد یک فرد عادی است و لو یک دانشمند است اما فقیه نیست اما شأن ولایی ندارد اینها توافق می‌کنند و بروند پیش او هر چه گفت همان را قبول کنند.

این را هم می گویند که قاضی قضاوت کند ولیکن از مناصب عامه ولی امر به حساب نمی‌آید، لهذا هرچند فتوی داریم که کسی اگر دو نفری توافق کردند که پیش قاضی تحکیم بروند و رفتند و حکم کرد، بر آنها واجب است که بپذیرند، بعضی حتی این‌جور فتوا داده‌اند یا گفته‌اند به اصطلاح باید تراضی داشته باشند، بعضی گفتند توافق بین اثنینی است احیاناً کسی مخالفت کند و نقض کند اشکال شرعی ندارد. علی‌ای‌حال اینها در واقع تعابیری است که در تعریف قضاء آمد ولی ملاحظه می‌کنید که ولایت را که اعم از قضاء است، از شعب و شئون ولایت است، به نحوی در تعاریف گنجاندند.

موضوع بحث: «قضاء» به معنای شئون ولی امر

اما تلقی ما از قضاء اینکه بخواهیم بحث کنیم می‌خواهیم همین بحث را یعنی قضاء که از شئون ولی امر است یا از توالی و توابع شئون ولی امر است یعنی رأسا ولی امر خود باید قضاوت کند چنانکه امیر المؤمنین علی علیه السلام انجام می دادند هم خود، در دکّه القضاء مستقر می‌شدند و قضاوت می‌فرمودند، هم جنگ را خودشان رأسا فرماندهی می‌کردند و هم اجرائیات را خود برعهده داشتند و سائر شئون را این در واقع به این معناست که قضاوت از شئون بالمباشرۀ ولی امر است. ممکن است کسی بگوید که از شئون ولی امر مباشرت در قضاوت نیست یا ولی‌امر حق دارد که فرد منصوب کند واز توالی شئون و از تبعات شئون ولی امر است.

به هر حال ‌ما قضاء را به معنایی که اجمالاً عرض شد و توضیح دادیم فقط نمی‌خواهیم اخذ کنیم بلکه ما می‌خواهیم «قضاء» را به عنوان مجموعۀ احکامی که به قوه قضاییه مربوط می‌شود مورد بحث قرار دهیم به تعبیر دیگر ما نمی‌خواهیم کتاب القضاء و الشهادات را فقط بخوانیم کتاب القضاء و الشهادات از بخش‌های آن چیزی است که ما از آن به تعبیری تعبیر به قضاء می‌کنیم «فقه القضاء» فلذا در اعلام هم ملاحظه فرمودید نگفتیم کتاب القضاء می خواهیم بگوییم فقط اعلام کردن دوستان فقه القضاء می خواهیم بحث کنیم در واقع دستگاه قضاوت را که شامل همه مباحثی است که در کتب فقهی و فروع آمد می‌شود ولیکن به صورت دستگاه‌ وار مطلب را ببینیم لهذا ما تعریفی که از عنوان فقه القضاء البته نه از کلمۀ قضاء از عنوان فقه القضاء می خواهیم عرض بکنیم این تعبیر خواهد بود «مجموعة الاحکام التی تتعلق بالسلطة القضائیة بین (من السلطات الحکومیة الخمس) وفق ارکانها من جانب و حسب اطراف عملیة فصل الخصومة بین الخصماء و استیفائه للمستحقین و اقامة العدل فی المجتمع من جانب آخر» ما در واقع فقه القضاء را داریم الان توضیح می دهیم عرض کردیم کلمه قضاء را باید تبین کنیم لغه و اصطلاحاً بعد ترکیب اضافی فقه القضاء را معنی کنیم خیلی روشن است ولیکن هرچند تصورا کلمه فقه القضاء ظاهرا روشن است اما چون بیشتر ذهن معطوف می‌شود به این که وقتی می گوییم فقه القضاء یعنی فقه این شأن از شئون ولی امر، اما ما می‌خواهیم این ترکیب فقه القضاء را به کار ببریم در فقه السطه القضائیه، فقه سلطه قضا قوه قضاییه در واقع که همه مباحثی را که به نحوی از انحا به امر قضاء مربوط می‌شوند را یکجا به صورت یک دستگاه ببینیم ان‌شاءالله در فرصت مناسب یک ساختار جامع و کاملی را ان شاء الله ارائه خواهیم کرد.

«و عمدة تلکم الاحکام هی التی جاءت فی ابواب کتب الفروع تحت عنوانات القضاء و الشهادات و الدعاوی و البینة و الاقرار و الجنایات و القصاص و الدیات و الحدود و التعزیرات و ما شاکل». این بحث‌هایی که در فقه ما در کتب فقهی ما غالباً ذیل این عناوین می آید کتاب القضاء، کتاب الشهادات، کتاب الدعاوی، کتاب الاقرار، کتاب الجنایات، کتاب القصاص، کتاب الحدود کتاب التعزیرات احیاناً که بحث تعزیرات را متأخر اخیرا برخی جدی‌تر پرداختند مخصوصاً در دوره حکومت جمهوری اسلامی خیلی ار فقهاء وارد بحث تعزیرات شدند، امثال عناوین را در کتب فقهی شیعه و احیاناً غالب اینها را در کتب فقهی عامه داریم اینها عمدۀ احکامی هستند که معطوف می‌شوند به قوه قضاییه و السلطه القضائیه و ما می‌خواهیم به‌صورت دستگاه وار این احکام را صورت‌بندی شده ان‌شاءالله به توفیق الهی و اذن الهی و توجهات حضرت حجت سلام الله علیه، شروع کنیم ببینیم حالا علی‌القاعده اگر عمری باقی باشد ممکن است سال‌های طولانی احیانا طول بکشد ولی یک مجموعه وسیع منسجم سازمندی را معطوف به اجراء ان شاء الله بتوانیم به تدریج بحث کنیم و تدوین بشود و ان‌شاءالله اگر ارزش داشت بعدها عرضه بشود. پس بنابراین تعریف ما از فقه القضاء توجه دارید ما قضاء را به همین شکلی که بزرگان فرمودند را قبول داریم کلمۀ قضاء معنایش همین است که فرمودند ولی فقه القضاء چیست؟ ولی این تعریف را ما نداریم ما داریم فقه القضاء را که عنوان بحثمان است با این تعبیر تعریف می کنیم «مجموعه الاحکام التی تتعلق بالسلطه القضائیه وفق ارکانها من جانب و حسب اطراف عملیه فصل الخصومه بین الخصماء و استیفاء الحقوق المستحقین و اقامه العدل فی المجتمع من جانب آخر» یک سامانه حکمی این‌چنینی را ما می‌گوییم «فقه القضاء» این را می‌خواهیم ان‌شاءالله با عنایت الهی بحث کنیم بعد خب وارد خواهیم شد جهات دیگر را بحث می‌کنیم که جلسات بعد ان‌شاءالله بحث موضوع فقه قضا، قلمرو فقه قضا و تا آخر سر که به یک ارائه یک ساختاری در فقه القضاء منتهی شود.

و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

چکیدۀ مباحث:

    1. طبق حکمت 148 نهج البلاغه، زبان شخصیت نمای انسان است، از این جهت هر آن کسی که برای شخصیت خودش احترام و ارزش قائل است، باید برای زبان خودش ارزش قائل باشد و هر مطلبی را بیان نکند.

    2. واژه «قضاء» در لغت کاربردهای معنایی گوناگونی دارد، در غالب این کاربردها یک عنصر وجود دارد و آن قطعیت است. اینکه «قضاء» هم به معنای قطع، و هم به معنای فصل می آید، چون قطعیتی در آن نهفته است.

    3. مادۀ «قضاء» و مشتقات آن در قرآن کریم، بسیار پر کاربرد است و به معانی لغوی به کار رفته است.

    4. تعاریف شرعی ارائه شده از «قضاء» بیانگر آن است که واژۀ «قضاء»، یا حقیقت شرعیه و یا حقیقت متشرعه است، لذا ادعای شیخ الاعظم بدون دلیل است.

    5. تعریف اول اصطلاحی «قضاء»: «ِولاية شرعية على الحكم و المصالح العامّة من قِبل الإمام (ع)».

    6. تعریف دوم اصطلاحی «قضاء»: وِلاية الحكم شرعاً لمن له أهليّة الفتوىٰ بجزئيات القوانين الشرعيّة على أشخاص معيَّنين من البريّة، بإثبات الحقوق و استيفائها للمستحق».

    7. امتیازات تعریف دوم: 1- اینکه ولایت شرعیه بر حکم و مصالح عامه؛ شؤون حیاتی جامعه اسلامی را مصالح عامه را بر آنها ولایت دارد 2- بیانگر منشأ مشروعیت و مبدأ این ولایت است؛ من قِبل الامام علیه السلام اکه این ولایت از قِبل امام است معصوم است.

    8. اینکه در تعریف اصطلاحی «قضاء»، کلمۀ «ولایت» آمده است بدین معنا نیست که «قضاء» به معنای ولایت باشد، بلکه ولایت اعم است، و به معنای آن است که «قضاء» یکی از شئون ولی امر و از جنس ولایت است.

    9. علیرغم اینکه به قاضی تحکیم هم قاضی اطلاق می شود ولی از محل بحث ما خارج است زیرا از شئون عامه «ولیّ» نیست.

    10. مراد از «قضاء» در اصطلاح، قضائی است که یکی از شئون ولی امر یا از توالی و توابع شئون آن باشد، یعنی رأسا ولی امر خود باید قضاوت کند.

    11. معنای اصطلاحی«قضاء» را به همان معنایی که بزرگان فرمودند می پذیریم.

    12. برای «فقه القضاء» تا کنون تعریفی ارائه نشده است. تعریف ما از «فقه القضاء» که مورد بحث است عبارت است از: «مجموعة الاحکام التی تتعلق بالسلطة القضائیه وفق ارکانها من جانب و حسب اطراف عملیه فصل الخصومه بین الخصماء و استیفاء الحقوق المستحقین و اقامة العدل فی المجتمع من جانب آخر» .

    13. مبادی فقه القضاء عبارتند از: تعریف فقه القضاء، موضوع فقه القضاء، ساحت و گستره و ابواب آن، غایت فقه القضاء، هویت معرفتی فقه القضاء (شخصنه المعرفویه)، جایگاه فقه القضاء در نقشه نظام های فقهی، ساختار فقه القضاء و هندسه صوری آن.

متن عربی

فقه القضاء (فقه السلطة القضائیّة و مایتعلّق بها فقهیّاً)

الدرس ۱ـ الأحد ـ ۱، ۷، ۹۷ = ۱۳محرم الحرام ۱۴۴۰ هـ. ق.

فاتحة: في مبادئ فقه القضاء/ و فیها جهات عدة/ الجهة الأولیٰ: في تعریف فقه القضاء.

148- وَ قَالَ (ع): «المَرْء مخبوءٌ تَحتَ لسانهِ» (نهج‌البلاغة: ص49۷)

فاتحة تمهیدیة: في مبادئ فقه القضا‌ء في الجملة، و أهمّها : ۱ـ تعریفه، ۲ـ شخصنته المعرفویّة، ۳ـ موضوعه، ۴ـ غایته، ۵ـ نطاقه (حقوله و ساحاته)، ۶ـ موقعه الصالح في خارطة الأنظمة الفقهیة، ۷ـ بِنْیویّة فقه القضاء و هندسته الصوریّة. فسنبحث عنها من خلال جهات عدّة، کالآتي:

الجهة الأولیٰ: في تعریف فقه القضاء:

فنقول: هذا العنوان مرکب إضافی یتشکّل من لفظین: «الفقه» و «القضاء».

و الفقه عبارة عن «مجموعة متراکمة مما یحصل من بذل وسع فقیه جامع، لکشف ما أنزله الله تعالی علی العباد من الأحکام الحقوقية و التکالیفية، بإستخدام نسق منهجي معتبر عنده».

و القضاء في اللغة یُستعمل في معان کثیرة، فمنها: الحتم، القطع، الفصل، الحکم، العلم، الإعلام، الأمر، الخلق، الصنع، الفعل، الأداء، القول، البیان، الفراغ، المُضیّ، الإتمام/ قضاء الشّیئ: إحکامه و إمضائه/ قضیٰ: مات/ قضیٰ علیه عهداً: أوصاه و أنفذه/ قضیٰ إلیه: أنهاه/ قضیٰ غریمه و دَینَه: أدّاه/ سمٌّ قاض: قاتل. (ینظر: الصحاح و المقاییس و القاموس و المحیط)

فقد أستُعملت مادّة القضاء في الکتاب بهذه المعاني و ما إلیها. کما قال سبحانه: «فَلَمّا قَضَيْنا عَلَيْهِ الْمَوْتَ ما دلّهم علی موتِه إلّا دابّة الأرض» (سبأ : 14): أي حتمنا؛ و قال: «بدیع السمٰوات و الأرض و إذا قضیَ أمراً فإنّما یقول له کن فیکون» (البقرة: ۱۱۷ و آل‌عمران: ۴۷): أي أراد أمراً أو حکم حکماً تکوینیّاً، و الحکم الإلهي هو مشیّته سبحانه و تعالی؛ و قال: «وَ قضی ربُّک ألّا تعبدوا إلّا إیّاه وَ بِالوالدینِ إحساناً» (الإسراء: ۲۳): أي أمر؛ و قال: «إنّ ربَّکَ یقضي بینهم یومَ القیامةِ فیما کانوا فیه یختلفون» (یونس: ۹۳ و الجاثیة: ۱۷): أي یحکم و یفصل بینهم؛ و قال: «... ثمّ لایجدُونَ في أنفسهم حرَجاً ممّا قضیتَ و یُسلّموا تَسلیماً» (النساء : 65): أی ممّا حکمتَ. إلی غیرها من الآیات [19] .

و القضاء في الإصطلاح: عبارة عن «فصل الخصومة بین الخصماء و الدعاویٰ، و إستیفاء حقوق المستحِقّین، إقامة للقسط في المجتمع.» و هذا هو معنی القضاء علی الإطلاق، شرعیّا و غیره؛ و اما القضاء الشرعي، فقد قال في الدروس: « وِلاية شرعية على الحكم و المصالح العامّة من قِبل الإمام (ع) » (الدروس الشرعیّة في الفقه الإمامیّة للشهید: ج۲، ص۶۵) و قال في الجواهر: «وِلاية الحكم شرعاً لمن له أهليّة الفتوىٰ بجزئيات القوانين الشرعيّة على أشخاص معيَّنين من البريّة، بإثبات الحقوق و استيفائها للمستحق»؛ كما في المسالك و التنقيح و كشف اللثام و غيرها، بل في الأوّل منها نسبة تعريفه بذلك إليهم.» (جواهر الکلام: ج۴۰، ص۹ـ۱۰).

و الظاهر أنهم قصدوا تعریف الصحیح من القضاء، وفق الشریعة الغرّاء. و لایخفی أنّ تعریف الشهید (قدّه) أعمّ من القضاء المراد فی ما نحن بصدده، فالأولیٰ هو ثاني التعریفین، و إن کان ناقصا لعدم التصریح بغایته و هو إقامة القسط في المجتمع.

و لعل في ذکرهم «الوِلاية» کالجنس له تلویح إلی أنّ القضاء من مناصب ولي الأمر و شؤونه و شعب الولایة، کما یُشعر به قوله سبحانه: «يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بین الناس بالحق و لاتتّبِعِ الهَویٰ فیُضلَـکَ عنْ سبیلِ اللهِ ...» (ص: 26) حیث عطف الأمر بالحکم بین الناس بالفاء.

قال الشیخ الأعظم (قدّه): «و الظاهر بل المقطوع عدم ثبوت الحقیقة الشرعیّة لهذا اللفظ و مایشتقّ منه، بل و لا الحقیقة المتشرّعة إلا في خصوص لفظ القاضي» (القضاء و الشهادات: ص۲۶)، و لکن کلامه هذا إدّعاء بلا دلیل، فإنّه لقائل أن یقول: عدم إجتزائهم بالتعاریف المتعارفة و إرائتهم تعاریف خاصّة شرعية له تدلّ علی ثبوت الحقیقة الشرعیّة أو المتشرّعة.

بعد ما مرّ من تعاریف الفقه و القضاء نقول: أنا قد أردنا من فقه القضاء ـ و هو بمنزلة المفرد ـ «مجموعة متراکمة و متناسقة من الأحکام الحقوقية و التکالیفية المستنبطة من مصادرها المعتبرة، الّتي تتعلَّق بالسلطة القضائيّة و تستوعب شؤونَ أرکانها المختلفة من جانب، و أطرافَ عمليّة فصل الخصومات بین الخصماء و سیر الدّعاویٰ، و إستیفاء حقوق المستحقّین من جانب آخر، إقامة للقسط في المجتمع»؛ فلم نرید من العنوان ما یعبّر عنه بکتاب القضاء حسب؛ و عمدة تلکم الأحکام الحقوقية و التکالیفية هي الّتي وردت في الأصول الرّوائیّة و الکتب الفقهيّة تحت عنوانات: القضاء، و الشهادات، و الدعاویٰ، و البیّنه، و الإقرار، و الجنایات، و القصاص، و الدیات، و الحدود، و التعزیرات، و ما شاکل.