درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/11/08
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: ثمرات بین کشف و نقل
شیخ اعظم انصاری در بحث ما به آیه « أوفوا بالعقود » تمسک کرده و فرمودند آیه بر حکم تکلیفیِ وجوب وفاء دلالت دارد و معنای آیه این است که باید پای آن عقد بایستد و آن را به هم نزند و کاری که نقض عقد است انجام ندهد، سپس ایشان بر این بحث این مطلب را متفرع کردند که مباشر اصیل نمی تواند در ما انتقل عنه تصرف کند و بعد در ادامه مطالبی را که به بحث نکاح مربوط می شود بیان کردند، خلاصه اینکه اساس بحث این است که شیخ اعظم انصاری « أوفوا بالعقود » را بر حکم تکلیفی وجوب وفاء به عقد حمل کرده و فرموده آیه اقتضاء می کند که وفاء به عقد لازم است و همچنین عقد را به معنای انشاء و حدوثی و صدوری گرفته است نه به معنای اسم مصدری .
همان طور که عرض کردیم شیخ اعظم به سراغ نکاح رفته، در نکاح محرماتی نسباً به انسان حرام هستند مثل مادر و خواهر و محرماتی رضاعاً حرام هستند و اما محرماتی داریم که بالمصاهره حرام هستند یعنی وقتی عقد بسته شد افرادی بر مرد حرام می شوند مثل اُمّ الزوجة و بنت زوجه و خواهر زوجه و همچنین اگر زنی که گرفته زن چهارمش باشد زن پنجم بر او حرام می شود، علی أیِّ حالٍ شیخ اعظم بحث مصاهره را پیش کشیده و فرموده تمام احکام مصاهره در مانحن فیه نیز مترتب می شوند .
کلام شیخ انصاری این است : « و لأجل ما ذكرنا من اختصاص حرمة النقض بما يعدّ من التصرّفات منافياً لما التزمه الأصيل على نفسه، دون غيرها قال في القواعد في باب النكاح: و لو تولّى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حقّ المباشر تحريم المصاهرة، فإن كان زوجاً حرمت عليه الخامسة و الأُخت و الأُمّ و البنت ( زیرا آثار متعلّق به عقد است نه زوجیت و وقتی زن معقوده شد افراد مذکور حرام می شوند )، إلّا إذا فسخت ( یعنی زن معقوده فسخ کند، البته اگر گفته میشد « رَدَّت » بهتر بود زیرا فسخ به جائی گفته می شود که عقد صحیح را به هم بزنند درحالی که در اینجا اصلاً عقد محقق نشده )، على إشكال في الأُمّ ( تردید وجود دارد تا اینکه ببینیم از دلیل چه استنباطی می کنیم )، و في الطلاق نظر ؛ لترتّبه على عقد لازم ( زیرا طلاق مترتب است بر حلّ علقه ی زوجیت و در اینجا اصلا علقه ی زوجیت محقق نشده )، فلا يبيح المصاهرة، و إن كانت زوجة (أعنی و إن کان المباشر الاصیل زوجة ) لم يحلّ لها ( زوجه ای که مباشر اصیل است ) نكاح غيره إلّا إذا فسخ ( أی ردَّ طرف الآخر که اصیل نیست )، و الطلاق هنا معتبر ( زیرا لازمه ی طلاق قبول طرف آخر است و وقتی قبول کند علقه ی زوجیت محقق می شود و طلاق واقع می شود )، انتهى.
و عن كشف اللثام نفي الإشكال، و قد صرّح أيضاً جماعة بلزوم النكاح المذكور من طرف الأصيل، و فرّعوا عليه تحريم المصاهرة »[1].
اشکالات کلام شیخ انصاری :
اشکال اول :
آیا مراد از « أوفوا بالعقود » حکم تکلیفی و یک امر ارشادی است یا اینکه مثل « أحلَّ الله البیع » بر حکم وضعی دلالت دارد؟
اشکال دوم :
اگر « أوفوا بالعقود » دالِّ بر حکم تکلیفی باشد در اینصورت باید موضوعات احکام تکلیفیه محقق شود تا حکم تنجّز پیدا کند و واجب الالتزام شود و از طرفی در بیع و نکاح و امثالهما عقد یعنی التزام و پیوند و پیمانِ دو طرف باهم لذا تا وقتی که طرف آخر مطلع نشود و اجازه ندهد اصلاً عقدی محقق نشده تا اینکه واجب الوفاء باشد .
اشکال سوم :
در مانحن فیه باید به عرف مراجعه کنیم زیرا احکام برای عرف بیان شده و « أوفوا بالعقود » نیز به عرف عرضه شده و وقتی به عرف مراجعه می کنیم می بینیم که عرف از عقد نکاح و بیع و امثالهما تبادل اضافتین را می فهمد که در مانحن فیه وجود ندارد و در واقع اصلاً عقدی محقق نشده لذا تمسک به « أوفوا بالعقود » در مانحن فیه لا معنی له .
اشکال چهارم :
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص262 و همچنین محقق اصفهانی در ص154 از حاشیه ی مکاسب در اینجا فرموده اند معلوم است که احکام متعلق به عقد و انشاء نیست بلکه متعلق به زوجه و زوجیت است یعنی اگر زن زوجه شد مرد نمی تواند جمع بین اُختین کند و بنت و مادر زنش بر او حرام می شوند، و از طرفی وقتی زوجیت محقق می شود که طرف آخر اطلاع پیدا کند و عقد را امضاء کند بنابراین ترتّب یک طرفه ی حرمتِ اُخت و اُم و بنت و کلاً احکام مصاهره قبل از اطلاع و امضاء طرف آخر مشکل است و درست نیست و قرآن کریم نیز در آیه ی 23 از سوره نساء می فرماید : ﴿حُرِّمت علیکم اُمَّهات نسائکم﴾ یعنی مادر زنهای شما بر شما حرام شده، حالا وقتی که هنوز طرف آخر از عقد نکاح اطلاعی ندارد اصلاً مادرِ زن صدق نمی کند و در نظر اهل عرف نیز اینها احکام زوجیت است نه احکام عقد بنابراین تمام احکامی که شیخ بر مصاهره مترتب کرده اشکال دارد .
بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .
شیخ اعظم انصاری در بحث ما به آیه « أوفوا بالعقود » تمسک کرده و فرمودند آیه بر حکم تکلیفیِ وجوب وفاء دلالت دارد و معنای آیه این است که باید پای آن عقد بایستد و آن را به هم نزند و کاری که نقض عقد است انجام ندهد، سپس ایشان بر این بحث این مطلب را متفرع کردند که مباشر اصیل نمی تواند در ما انتقل عنه تصرف کند و بعد در ادامه مطالبی را که به بحث نکاح مربوط می شود بیان کردند، خلاصه اینکه اساس بحث این است که شیخ اعظم انصاری « أوفوا بالعقود » را بر حکم تکلیفی وجوب وفاء به عقد حمل کرده و فرموده آیه اقتضاء می کند که وفاء به عقد لازم است و همچنین عقد را به معنای انشاء و حدوثی و صدوری گرفته است نه به معنای اسم مصدری .
همان طور که عرض کردیم شیخ اعظم به سراغ نکاح رفته، در نکاح محرماتی نسباً به انسان حرام هستند مثل مادر و خواهر و محرماتی رضاعاً حرام هستند و اما محرماتی داریم که بالمصاهره حرام هستند یعنی وقتی عقد بسته شد افرادی بر مرد حرام می شوند مثل اُمّ الزوجة و بنت زوجه و خواهر زوجه و همچنین اگر زنی که گرفته زن چهارمش باشد زن پنجم بر او حرام می شود، علی أیِّ حالٍ شیخ اعظم بحث مصاهره را پیش کشیده و فرموده تمام احکام مصاهره در مانحن فیه نیز مترتب می شوند .
کلام شیخ انصاری این است : « و لأجل ما ذكرنا من اختصاص حرمة النقض بما يعدّ من التصرّفات منافياً لما التزمه الأصيل على نفسه، دون غيرها قال في القواعد في باب النكاح: و لو تولّى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حقّ المباشر تحريم المصاهرة، فإن كان زوجاً حرمت عليه الخامسة و الأُخت و الأُمّ و البنت ( زیرا آثار متعلّق به عقد است نه زوجیت و وقتی زن معقوده شد افراد مذکور حرام می شوند )، إلّا إذا فسخت ( یعنی زن معقوده فسخ کند، البته اگر گفته میشد « رَدَّت » بهتر بود زیرا فسخ به جائی گفته می شود که عقد صحیح را به هم بزنند درحالی که در اینجا اصلاً عقد محقق نشده )، على إشكال في الأُمّ ( تردید وجود دارد تا اینکه ببینیم از دلیل چه استنباطی می کنیم )، و في الطلاق نظر ؛ لترتّبه على عقد لازم ( زیرا طلاق مترتب است بر حلّ علقه ی زوجیت و در اینجا اصلا علقه ی زوجیت محقق نشده )، فلا يبيح المصاهرة، و إن كانت زوجة (أعنی و إن کان المباشر الاصیل زوجة ) لم يحلّ لها ( زوجه ای که مباشر اصیل است ) نكاح غيره إلّا إذا فسخ ( أی ردَّ طرف الآخر که اصیل نیست )، و الطلاق هنا معتبر ( زیرا لازمه ی طلاق قبول طرف آخر است و وقتی قبول کند علقه ی زوجیت محقق می شود و طلاق واقع می شود )، انتهى.
و عن كشف اللثام نفي الإشكال، و قد صرّح أيضاً جماعة بلزوم النكاح المذكور من طرف الأصيل، و فرّعوا عليه تحريم المصاهرة »[1].
اشکالات کلام شیخ انصاری :
اشکال اول :
آیا مراد از « أوفوا بالعقود » حکم تکلیفی و یک امر ارشادی است یا اینکه مثل « أحلَّ الله البیع » بر حکم وضعی دلالت دارد؟
اشکال دوم :
اگر « أوفوا بالعقود » دالِّ بر حکم تکلیفی باشد در اینصورت باید موضوعات احکام تکلیفیه محقق شود تا حکم تنجّز پیدا کند و واجب الالتزام شود و از طرفی در بیع و نکاح و امثالهما عقد یعنی التزام و پیوند و پیمانِ دو طرف باهم لذا تا وقتی که طرف آخر مطلع نشود و اجازه ندهد اصلاً عقدی محقق نشده تا اینکه واجب الوفاء باشد .
اشکال سوم :
در مانحن فیه باید به عرف مراجعه کنیم زیرا احکام برای عرف بیان شده و « أوفوا بالعقود » نیز به عرف عرضه شده و وقتی به عرف مراجعه می کنیم می بینیم که عرف از عقد نکاح و بیع و امثالهما تبادل اضافتین را می فهمد که در مانحن فیه وجود ندارد و در واقع اصلاً عقدی محقق نشده لذا تمسک به « أوفوا بالعقود » در مانحن فیه لا معنی له .
اشکال چهارم :
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص262 و همچنین محقق اصفهانی در ص154 از حاشیه ی مکاسب در اینجا فرموده اند معلوم است که احکام متعلق به عقد و انشاء نیست بلکه متعلق به زوجه و زوجیت است یعنی اگر زن زوجه شد مرد نمی تواند جمع بین اُختین کند و بنت و مادر زنش بر او حرام می شوند، و از طرفی وقتی زوجیت محقق می شود که طرف آخر اطلاع پیدا کند و عقد را امضاء کند بنابراین ترتّب یک طرفه ی حرمتِ اُخت و اُم و بنت و کلاً احکام مصاهره قبل از اطلاع و امضاء طرف آخر مشکل است و درست نیست و قرآن کریم نیز در آیه ی 23 از سوره نساء می فرماید : ﴿حُرِّمت علیکم اُمَّهات نسائکم﴾ یعنی مادر زنهای شما بر شما حرام شده، حالا وقتی که هنوز طرف آخر از عقد نکاح اطلاعی ندارد اصلاً مادرِ زن صدق نمی کند و در نظر اهل عرف نیز اینها احکام زوجیت است نه احکام عقد بنابراین تمام احکامی که شیخ بر مصاهره مترتب کرده اشکال دارد .
بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .
