< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/11/07

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل
در بحث ما مبانی مختلفی وجود دارد که ما باید طبق آن مبانی مشی کنیم، مبنای ما این بود که اینها امور اعتباریه هستند لذا باید به عقلاء و اهل عرف مراجعه کنیم تا کیفیت اعتبار آنها را بدست بیاوریم و سپس بر اساس تحصیلِ کیفیتِ اعتبار مشی کنیم، که گفتیم در عقد فضولی کیفیت اعتبار عقلاء به این صورت است که وقتی عقد واقع شد عرف و عقلاء در عالم اعتبار منتظر اجازه می مانند و اگر اجازه آمد از اول آثار مترتب و نقل و انتقال و ملکیت محقق می شود و اگر اجازه نیامد و عقد رد شد که هیچ اثری بر آن مترتب نمی شود، خلاصه اینکه بحث کاشفه و ناقله در این مبنا خیلی جائی ندارد، و اما مبنای دیگری که وجود داشت این بود که شیخ انصاری عقد را از امور تکوینیه می دانست و طبق این مبنا بحثهائی را تا به حالا مطرح کردند .
شیخ انصاری یک مطلبی را خلافاً لصاحب جواهر تعقیب کردند و آن مطلب این است که أوفوا بالعقود دالِّ بر حکمِ تکلیفیِ وجوبِ وفاء به عقدی که واقع شده می باشد یعنی کسی که عقد را واقع ساخته برای خودش التزام ایجاد کرده و باید پایبند به التزام و عهد خودش باشد .
مطلب دیگر اینکه شیخ انصاری عقد را به معنای اسم مصدری که نتیجه اش وقوع مبادله بین طرفین باشد نگرفته بلکه عقد را به معنای مصدری و حدوثی گرفته یعنی هرکسی که عقد را احداث و ایجاد می کند بر او واجب است که به آن وفاء کند سپس ایشان طبق همین مبنا چند بحث را مطرح کردند .
بحث اول این بود که بنائاً علی النقل اصیل نمی تواند تصرف قولی و فعلی در ما انتقل عنه کند بلکه طبق أوفوا بالعقود یجب علیه که روی عهد و پیمان خودش بایستد و منتظر اجازه مالک بماند .
شیخ انصاری در ادامه می خواهند بفرمایند بنائاً علی النقل اجازه شرطاً أو شطراً دخیل و مؤثر است اما بنائاً علی الکشف فقط عقد مؤثر است و اجازه ی بعدی کشف می کند که عقد مؤثر بوده، کلام شیخ این است : « و الحاصل : أنّه إذا تحقّق العقد، فمقتضى العموم على القول بالكشف، المبنيّ على كون ما يجب الوفاء به هو العقد من دون ضميمة شي‌ءٍ (اجازه) شرطاً أو شطراً : حرمة نقضه على الأصيل مطلقاً (قولاً أو فعلاً)، فكلّ تصرّف يعدّ نقضاً لعقد المبادلة بمعنى عدم اجتماعه مع صحّة العقد فهو غير جائز »[1].
شیخ انصاری در ادامه توهمی را مطرح می کند و سپس از آن جواب می دهد و فسادش را ثابت می کند به این بیان که : « و من هنا تبيّن فساد توهّم : أنّ العمل بمقتضى العقد كما يوجب حرمة تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه، كذلك يوجب جواز تصرّفه فيما انتقل إليه؛ لأنّ مقتضى العقد مبادلة المالين، فحرمة التصرّف في ماله مع حرمة التصرّف في عوضه ينافي مقتضى العقد، أعني المبادلة .
توضيح الفساد : أنّ الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم على نفسه من المبادلة : حرمة نقضه و التخطّي عنه، و هذا لا يدلّ إلّا على حرمة التصرّف في ماله؛ حيث التزم بخروجه عن ملكه و لو بالبدل، و أمّا دخول البدل في ملكه فليس ممّا التزمه على نفسه، بل ممّا جعله لنفسه، و مقتضى الوفاء بالعقد حرمة رفع اليد عمّا التزم على نفسه، و أمّا قيد «كونه بإزاء مالٍ» فهو خارج عن الالتزام على نفسه و إن كان داخلًا في مفهوم المبادلة، فلو لم يتصرّف في مال صاحبه لم يكن ذلك نقضاً للمبادلة، فالمرجع في هذا التصرّف فعلًا و تركاً إلى ما يقتضيه الأصل، و هي أصالة عدم الانتقال »[2].
ما اصل مطلب را قبول نداریم زیرا ایشان عقد را به معنای مصدری و حدوثی و همچنین وجوب وفاء به عقد را تکلیفی گرفته اند، بنابراین از چند جهت به کلام شیخ اشکال وارد است، اولاً آیا وجوب وفاء به عقد حکم تکلیفی است یا حکم وضعی؟ ثانیاً آیا عقد به معنای مصدری مراد است یا به معنای اسم مصدری؟ .
نذر چند قسم دارد، اول اینکهفلش نذر منجَّز است مثلاً شخصی نذر می کند که گوسفندی را امروز قربانی کند و گوشتش را به فقرا بدهد، دوم اینکه نذر معلق است مثلاً شخصی می گوید اگر پسر من سالم از سفر برگشت گوسفندی را قربانی می کنم و گوشتش را به فقرا می دهم که به این نذر فعل نیز می گویند و یا اینکه مثلاً نذر کند که اگر پسرم سالم از سفر آمد این گوسفند مال فقرا باشد که به این نذر نتیجه نیز می گویند، البته این مختص باب نذر نیست بلکه باب وصیت نیز همین طور است مثلاً شخصی وصیت می کند بعد از مرگم این فرش مال عمرو باشد که این وصیت به نتیجه است و اما گاهی مثلاً وصیت می کند که اگر من فوت کردم این فرش را وصی من به فلان شخص بدهد که این وصیت به فعل می باشد .
با توجه به مطالبی که درباره ی نذر عرض شد شیخ اعظم انصاری در ادامه از اشکالی به کلامش شده جواب می دهد و بحث را این طور ادامه می دهد : « و دعوى : أنّ الالتزام المذكور إنّما هو على تقدير الإجازة و دخول البدل في ملكه، فالالتزام معلّق على تقدير لم يعلم تحقّقه، فهو كالنذر المعلّق على شرط؛ حيث حكم جماعة بجواز التصرّف في المال المنذور قبل تحقّق الشرط إذا لم يعلم بتحقّقه، فكما أنّ التصرّف حينئذٍ لا يعدّ حنثاً، فكذا التصرّف فيما نحن فيه قبل العلم بتحقّق الإجازة لا يعدّ نقضاً لما التزمه؛ إذ لم يلتزمه في الحقيقة إلّا معلّقاً .
مدفوعة بعد تسليم جواز التصرّف في مسألة النذر المشهورة بالإشكال : بأنّ الفرق بينهما أنّ الالتزام هنا غير معلّق على الإجازة، و إنّما التزم بالمبادلة متوقّعاً للإجازة، فيجب عليه الوفاء به، و يحرم عليه نقضه إلى أن يحصل ما يتوقّعه من الإجازة، أو ينتقض التزامه بردّ المالك »[3].
اشکال و پاسخ استاد حفظه الله :
چند فرق بین نذر و عقد بیع وجود دارد، اولاً نذر از ایقاعات است اما بیع از عقود است و چون عقد است طرفینی دارد که با هم عقد می بندند و تبادل اضافتین صورت می گیرد، ثانیاً در نذر چیزی محقق نشده بلکه همه چیز مثلاً مشروط است بر آمدن زید که هنوز نیامده، همان طور که در اصول خواندیم ما یک واجب معلّق و یک واجب مشروط داریم، واجب معلّق آن است که وجوب فعلی و واجب استقبالی می باشد مثل حج، اما گاهی حتی وجوب نیز فعلی نیست مثل واجب مشروط که تا شرط حاصل نشده اصلا وجوبی نیست، فلذا نذر مثل وجوب مشروط است یعنی تا پسر از سفر نیامده اصلاً بر نذر کننده چیزی واجب نیست در حالی که در مانحن فیه عقد بسته شده و مشمول أوفوا بالعقود می شود لذا نمی توانیم ما نحن فیه را با نذر قیاس کنیم .
شیخ انصاری بحث را تعقیب کرده تا به باب مصاهره رسیده و تمام احکام مترتب در باب مصاهره را بر مانحن فیه نیز مترتب کرده و فرموده : « و لأجل ما ذكرنا من اختصاص حرمة النقض بما يعدّ من التصرّفات منافياً لما التزمه الأصيل على نفسه، دون غيرها قال في القواعد في باب النكاح: و لو تولّى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حقّ المباشر تحريم المصاهرة، فإن كان زوجاً حرمت عليه الخامسة و الأُخت و الأُمّ و البنت، إلّا إذا فسخت، على إشكال في الأُمّ، و في الطلاق نظر؛ لترتّبه على عقد لازم، فلا يبيح المصاهرة، و إن كانت زوجة لم يحلّ لها نكاح غيره إلّا إذا فسخ، و الطلاق هنا معتبر، انتهى »[4].
بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo