< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/10/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
بحثمان در ذکر اقسام کشف و ذکر تفاوتها و ثمرات آنها باهم بود، شیخ اعظم انصاری کشف حقیقی را با کشف حکمی مقایسه و چند مطلب را بیان کرده است :
مطلب اول :
مبانی مختلف است اما بنا بر هر مبنائی در کشف حقیقی بأقسامها وقتی اجازه آمد عقد صحت فعلیه پیدا می کند و نقل و انتقال و ملکیت محقق می شود یعنی حکم می شود به ملکیت مشتری للمبیع و ملکیت بایع للثمن و هرکدام از آنها ( مشتری و بایع ) می توانند در ملک خودشان تصرف کنند و تمام تصرفات قبلی آنها نیز صحیح و نافذ می باشد و تمام آثار ملکیت مثل نمائات و امثالها نیز مترتب می شود، اما در کشف حکمی وقتی اجازه آمد ملکیّتِ مالک اصلی باقی بوده منتهی حتی الامکان آثار ملکیت مثل نمائات را مترتب شده مثلاً فرض کنید زید گوسفندِ عمرو را در اول محرم فضولتاً به بکر فروخته است و سپس در پانزدهم محرم اجازه آمده است در اینصورت گوسفند تا حین صدور اجازه مملوک عمرو بوده و در ملکش باقی بوده منتهی ما حتی الامکان آثار ملکیت را مترتب می کنیم و می گوئیم نمائات گوسفند مثل شیر و پشم مال مشتری یعنی بکر می باشد و یا اگر مالک اصیل فوت کرد مال ورثه اش می شود، بنابراین تفاوت و ثمره بین کشف حقیقی و کشف حکمی روشن شد .
نکته :
در کشف حقیقی اگر ما می دانیم و یقین داریم که اجازه در ظرف خودش محقق خواهد شد و مالک اجازه خواهد داد می توانیم از اول وقوع عقد تمام آثار ملکیت را مترتب اما اگر جهل به وقوع اجازه داریم در این صورت چون جهل داریم شیخ اعظم انصاری و بسیاری از فقهاء تمسّکاً بأصالة عدم الاجازه می فرمایند تصرفات حرام است زیرا اجازه سبب حصول ملکیت است و ما نمی دانیم که آیا آن سبب بوجود خواهد آمد تا ملکیت حاصل شود یا اینکه سبب بوجود نخواهد آمد لذا در سبب استصحاب می کنیم والاصل الجاری فی السبب یقتضی عدم الملکیة و ظاهراً وقتی ملکیت نباشد تصرفات حرام خواهند بود، و اما بعداً وقتی اجازه آمد برای ما از حکمِ ظاهریِ حرمتِ تصرفات کشف خلاف می شود و می فهمیم که از اول وقوع عقد تصرفات حلال بوده است، اینکه می گوئیم ظاهراً حرام است ثمره و اثرش در تجری مشخص می شود زیرا در جاهائی که واقعا حرام نیست بلکه ظاهرا حرام است اما شخص انجام می دهد می شود تجری لذا ادامه ی بحث به بحث تجری مرتبط می شود که شیخ انصاری در رسائل فرمودند تجری فقط قبح فاعلی دارد اما فعل متجری به حرام نیست خلافاً للآخوند که فرمودند عقلاً فرقی بین ارتکاب فعل متجری به و فعل حرام قطعی مثل شرب خمر نیست، خلاصه اینکه ادامه ی بحث به بحث تجری برمی گردد، و اما امام رضوان الله علیه خلافاً للمشهور و شیخ انصاری فرمودند اصل عدم اجازه مثبت است لذا جاری نمی شود که ما عرض کردیم اینطور نیست بلکه اصل شرعی است زیرا در لسان دلیل بر رضا و طیب نفس اثر و حکم مترتب شده است .
مطلب دوم :
شیخ اعظم انصاری در ضمن بحث مسئله ای در مورد أمة مطرح کرده که ما بامثال عرض می کنیم، مثلاً فرض کنید زید أمة ی عمرو را فضولیاً به بکر فروخته است و بکر أمة را برده و از او استیلاد کرده و بعدا مالک اصلی یعنی عمرو آمده و اجازه کرده، در اینصورت طبق کشف حقیقی کنیز می شود اُمّ ولد زیرا با آمدن اجازه کشف می شود که وطی در ملک مشتری واقع شده است که در این بحثی نیست اما بحث دراین است که آیا طبق کشف حکمی نیز همین طور است و کنیز بعد از اجازه اُمّ ولد است یا نه؟ .
شیخ اعظم انصاری ابتدا می فرماید فرقی ندارد زیرا ما در کشف حکمی نیز موظفیم بعد از آمدن اجازه آثار ملکیت را مترتب کنیم و یکی از آثار ملکیت نیز وطی می باشد لذا وطی مشتری جائز بوده که در این صورت کنیز اُمّ ولد می شود پس شیخ انصاری ابتدا می فرماید فرقی بین کشف حقیقی و کشف حکمی در وطی و استیلاد نیست اما بعدا می فرماید شکی نیست که در کشف حقیقی کنیز اُمّ ولد می شود اما در کشف حکمی ما فقط آثار ملکیت را مترتب می کنیم و این ترتب آثار تابع استنباط ما از أدله می باشد یعنی ما باید ببینیم طبق أدله چه نوع آثاری را می توانیم مترتب کنیم؟ آیا تمام آثار مترتب می شود حتی جواز و حلیت وطی یا اینکه جواز وطی مثل نماء نیست بلکه وطی حکم دیگری دارد؟ خلاصه اینکه شیخ اعظم در اینجا تردید می کند و می فرماید یُحتمل که بگوئیم حدوث وطی در ملک خودش نبوده زیرا طبق کشف حکمی مالکیت مال خودش نبوده بلکه فقط نماء و آثار مال او بوده و در استیلاد و اُمّ ولد حدوث الوطی فی ملکه میزان است خلاصه اینکه این مسئله تابع این است که ما اجتهاداً از أدله چه چیزی را می فهمیم و استنباط می کنیم که شیخ انصاری تردید می کند ولی ظاهراً اگر اثر مترتب باشد فرقی نمی کند البته ما که کلاً مبنایمان در اینجا فرق دارد، مبنای ما این بود که مباحث مربوط به معاملات از مقوله ی اعتباریات است که تابع اعتبار معتبرین و عقلاء می باشد لذا اگر معامله ی فضولی واقع شد و بعد مالک مطلع شد و اجازه کرد مثل آن است که خود مالک آن معامله را انجام داده است .
مطلب سوم :
فرض کنید روز شنبه زید گوسفند عمرو را به بکر فروخت ولیکن عمرو نمی دانسته که روز شنبه گوسفندش فضولیاً فروخته شده لذا روز یکشنبه آن را به خالد فروخته اما روز دوشنبه مطلع شده که معامله ی فضولی زید با عمرو مفید تر از معامله ی خودش با خالد بوده یعنی سه چیز ؛ اول بیع فضولی و بعد نقل از طرف مالک به غیر از آنچیزی که فضولی انجام داده و سپس اجازه از طرف مالک، حالا بحث در این است که آیا عمرو بعد از نقل ملکش می تواند بیع فضولی زید را اجازه کند یا نه؟ .
مسئله ی مذکور صوری پیدا می کند ؛ در جائی که ما اجازه را ناقله بدانیم بحثی نیست زیرا تا زمان صدور اجازه، مال در ملک مالک باقی بوده اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم باید ببنیم مسئله چطور خواهد شد؟ که شیخ اعظم اینطور می فرماید : « و لو نقل المالك أُمّ الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل( معامله عمرو در روز یکشنبه)على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها ؛ لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم »[1].
بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo