درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/10/18
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
خداوند را شاکریم که اشتغال مارا به فقه اهل بیت علیهم السلام قرار داده است، در حدیث نبوی وارد شده : « إذا أراد الله بعبدٍ خیراً فَقَّهَه فی الدین و ألهمه الیقین » و فقیه کسی است که درک عمیقی از تمام جوانب دین داشته باشد .
عرض کردیم شکی نداریم که اجازه در بیع فضولی مؤثر است منتهی بحثمان در این بود که بنحو کشف مؤثر است یا بنحو نقل مؤثر می باشد .
فرق بین کاشفه و ناقله بودن اجازه را عرض کردیم، کاشفه یعنی اینکه از وقتی عقد واقع شده آثار عقد ( ملکیت و نقل و انتقال ) را مترتب کنیم، یعنی بگوئیم تا به حالا عقد صحت تأهلیه داشت اما با آمدن اجازه کشف می شود که از همان زمان وقوع عقد صحت فعلیه داشته است .
برای فهم بهتر مثالهائی را عرض کردیم :
مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .
مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .
شیخ اعظم انصاری سه احتمال در معنای کشف دادند : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ( شرط متأخر ) .
دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد .
سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت نیز برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتّب می شود والقائل به شریف العلماء مازندرانی .
شیخ اعظم انصاری بعد از بحثهای مفصلی که در کاشفه و ناقله بودن اجازه و اقسام کشف مطرح کرد، می فرماید : « بقی الکلام فی بیان الثمرة بین الکشف بإحتمالاته والنقل » .
شیخ اعظم ابتدا به سراغ دو قسمِ کشفِ حقیقی ( شرط متأخر و تعقب العقد بالاجازة ) می رود و می فرماید : « أمّا الثمرة على الكشف الحقيقي، بين كون نفس الإجازة شرطاً، و كون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد يظهر في جواز تصرّف كلٍّ منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد » .
بنابراین در هر دو صورت کشف وجود دارد و نماء ثمن متعلق به بایع و نماء مبیع متعلق به مشتری می باشد .
شیخ در ادامه ثمره ی بین دو قسمِ کشف حقیقی و کشف حکمی را بیان می کند و در ضمن مطلب مثالی نیز می زند و می فرماید : « و أمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي مع كون نفس الإجازة شرطاً، يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز، فإنّ الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه .
و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي؛ لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضياً: ترتّب حكم وقوع الوطء في الملك، و يحتمل عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي؛ لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك و إن حكم بملكيّته للمشتري بعد ذلك .
و لو نقل المالك أُمّ الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها ؛ لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم .
و ضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد، فإنّ ترتّب شي‌ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة، جمع بينه و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل، و إن نافى الإجازة كإتلاف العين عقلًا أو شرعاً كالعتق فات محلّها، مع احتمال الرجوع إلى البدل، و سيجي‌ء » .
اُمّ ولد احکام زیادی دارد لذا شیخ اعظم نیز در مانحن فیه به اُمّ ولد مثال زده و بحث کرده منتهی ما امروز وارد بحث اُمّ ولد نمی شویم، بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .
خداوند را شاکریم که اشتغال مارا به فقه اهل بیت علیهم السلام قرار داده است، در حدیث نبوی وارد شده : « إذا أراد الله بعبدٍ خیراً فَقَّهَه فی الدین و ألهمه الیقین » و فقیه کسی است که درک عمیقی از تمام جوانب دین داشته باشد .
عرض کردیم شکی نداریم که اجازه در بیع فضولی مؤثر است منتهی بحثمان در این بود که بنحو کشف مؤثر است یا بنحو نقل مؤثر می باشد .
فرق بین کاشفه و ناقله بودن اجازه را عرض کردیم، کاشفه یعنی اینکه از وقتی عقد واقع شده آثار عقد ( ملکیت و نقل و انتقال ) را مترتب کنیم، یعنی بگوئیم تا به حالا عقد صحت تأهلیه داشت اما با آمدن اجازه کشف می شود که از همان زمان وقوع عقد صحت فعلیه داشته است .
برای فهم بهتر مثالهائی را عرض کردیم :
مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .
مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .
شیخ اعظم انصاری سه احتمال در معنای کشف دادند : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ( شرط متأخر ) .
دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد .
سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت نیز برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتّب می شود والقائل به شریف العلماء مازندرانی .
شیخ اعظم انصاری بعد از بحثهای مفصلی که در کاشفه و ناقله بودن اجازه و اقسام کشف مطرح کرد، می فرماید : « بقی الکلام فی بیان الثمرة بین الکشف بإحتمالاته والنقل » .
شیخ اعظم ابتدا به سراغ دو قسمِ کشفِ حقیقی ( شرط متأخر و تعقب العقد بالاجازة ) می رود و می فرماید : « أمّا الثمرة على الكشف الحقيقي، بين كون نفس الإجازة شرطاً، و كون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد يظهر في جواز تصرّف كلٍّ منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد » .
بنابراین در هر دو صورت کشف وجود دارد و نماء ثمن متعلق به بایع و نماء مبیع متعلق به مشتری می باشد .
شیخ در ادامه ثمره ی بین دو قسمِ کشف حقیقی و کشف حکمی را بیان می کند و در ضمن مطلب مثالی نیز می زند و می فرماید : « و أمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي مع كون نفس الإجازة شرطاً، يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز، فإنّ الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه .
و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي؛ لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضياً: ترتّب حكم وقوع الوطء في الملك، و يحتمل عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي؛ لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك و إن حكم بملكيّته للمشتري بعد ذلك .
و لو نقل المالك أُمّ الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها ؛ لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم .
و ضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد، فإنّ ترتّب شي‌ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة، جمع بينه و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل، و إن نافى الإجازة كإتلاف العين عقلًا أو شرعاً كالعتق فات محلّها، مع احتمال الرجوع إلى البدل، و سيجي‌ء » .
اُمّ ولد احکام زیادی دارد لذا شیخ اعظم نیز در مانحن فیه به اُمّ ولد مثال زده و بحث کرده منتهی ما امروز وارد بحث اُمّ ولد نمی شویم، بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .
