درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/09/24
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
بحثمان در این بود که در بیع فضولی هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟ برای روشن تر شدن بحث مثالهائی را عرض کردیم :
مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .
مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .
برای اینکه مطالعه ی شما کامل شود عرض کردیم که فقهاء ما در بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه اختلفوا علی فرقتین :
قائلین به نقل : امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص247 به بعد فرموده دلیلی بر کشف نداریم و أدله مقتضی نقل می باشند ، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب فرموده والتحقیق عندی هو القول بالنقل اما برحسب اخبار اجازه کاشفه می باشد ، مرحوم نراقی در مستند الشیعة جلد14 ص284 فرموده اجازه ناقله می باشد .
قائلین به کشف : شیخ اعظم انصاری در مکاسب ، آیت الله خوئی در مصباح الفقاهة ، فقیه همدانی ، محقق خراسانی ، محقق اصفهانی و هدی الطالب همگی قائل به کشف هستند .
ما یک مبنای دیگری را در این مسئله بیان کردیم که به نظر بنده مبنای بسیار محکمی می باشد و آن مبنا این بود که بین امور تکوینی و امور اعتباری فرق وجود دارد و ما نباید تکوینیات را با اعتباریات خلط کنیم ، قوانین و مقررات اسلام نیز مثل قوانین عقلاء اعتباری است و اختیارش در دست معتبر می باشد و طبق مصالح و مفاسد حکمی اعتبار می شود لذا قیاس اعتباریات با تکوینیات صحیح نیست و ما باید بین این دو فرق بگذاریم و قبلاً عرض کردیم استاد بزرگوار ما آیت الله طباطبائی رحمة الله علیه حاشیه ای بر کفایه دارند که در آن فرموده اند کثرت اشتباهات در اصول به خاطر خلط مباحث فلسفی با مباحث اصولی می باشد ، علی أیِّ حالٍ بسیاری از فقهاء ما مثل آیت الله خوئی و آیت الله حجت کوه کمره ای و سید جزائری در منتهی الدرایة از همین راه ( فرق بین تکوینیات و اعتباریات ) مسئله را حل کرده اند .
مطلب دیگر آن است که صور مختلفی برای کشف ذکر شده و برخی از فقهاء تا هفت صورت برای آن ذکر کرده اند اما خلاصه ی آن همان سه صورتی است که شیخ انصاری ذکر کرده است : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ، دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد ، سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتب می شود .
برخی قائل به کشف انقلابی هستند به این صورت که تا پانزدهم محرم که اجازه نیامده بود ما منتظر بودیم و وقتی اجازه آمد به قدری اثر دارد که به عقدی که قبلا واقع شده روح می بخشد و آن را زنده می کند و باعث می شود که از همان زمان وقوعش مؤثر شود ، در واقع کشف انقلابی در مقابل کشف حکمی می باشد .
بعد از ذکر اقوال و ذکر اقسام کشف بحث مهم در این است که بالاخره طبق أدله و مبانی کدام یک از کاشفه و یا ناقله بودن اجازه را باید اختیار کنیم؟ .
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع بعد از بحثهای فراوان می فرماید : « فتحصّل مِن جمیع ذلک أنّه لا دلیل علی الکشف » که ما أدله ی ایشان در ردِّ قول به کشف را عرض کردیم .
مطلبی که در اینجا وجود دارد و ما باید به آن توجه داشته باشیم آن است که امام رضوان الله علیه در ص176 از جلد 2 کتاب البیع می فرماید : « فتحصل من جمیع ما تقدم : أنّ النقل من زمان الاجازة لامانع منه عقلاً و لا عرفاً و لاشرعاً »[1].
اما دلیل عقلی ایشان را ما رد کردیم و گفتیم که از جمله کسانی که دلیل عقلی ایشان را رد کرده شهید سید مصطفی خمینی در کتاب بیعشان می باشد که بحثش گذشت .
اما عرفاً مسئله را باید اینطور در نظر بگیریم که اشخاصی دلال و واسطه هستند و می دانند که اجناس نزد چه کسانی موجود است لذا با توجه به اطلاعاتی که دارند اجناس را برای دیگران خرید و فروش می کنند و سپس به سراغ مالک می روند و مالک هم اجازه می دهد منتهی گاهاً تا وقتی که اجازه ی مالک بیاید فاصله ی زیادی می افتد ، حالا ما باید ببینیم عرفاً این چه معنایی دارد و حکم عرف در این رابطه چیست؟ به نظر بنده عرفاً اجازه اقتضا می کند که از همان زمان وقوع عقد نقل و انتقال و ملکیت صورت گرفته باشد البته ما نمی گوئیم زمان قید است بلکه زمان ظرف است منتهی متفاهم عرف این است که اجازه به همان عقد روح و اثر و اقتضاء می دهد یعنی مقتضی آن است که از همان زمان وقوعِ عقد نقل و انتقال و ملکیت محقق شده باشد ، به عبارت دیگر عرف از زمان وقوع عقد سوال نمی کند بلکه می فهمد همان عقدی که قبلاً واقع شده از زمان وقوعش مؤثر بوده و حتی اعتبار عقلاء نیز همین طور است و در تمام مثالهای سه گانه ای که ما عرض کردیم همین طور است ، بخلاف امام رضوان الله علیه که می فرماید عرفاً عقد از زمان اجازه مؤثر می شود .
اما شرعاً ظاهر روایاتمان که بعدا خواهیم خواند بر کاشفه بودن دلالت دارند منتهی امام رضوان الله علیه از تمام آنها جواب می دهد و آنها را توجیه می کند .
امام رضوان الله علیه در ادامه به سراغ اجاره و عقد منقطع می رود و می فرماید : « فتحصّل من جميع ما تقدّم : أنّ النقل من زمان الإجازة لا مانع منه عقلًا ، و لا عرفاً ، و لا شرعاً ؛ فإنّ العقد المسبّبي باق عرفاً إلى زمان الإجازة ، و لحوقها به موجب لإتمامه ، و مضمونه ليس إلّا النقل ، فيحصل ذلك بالإجازة من حينها بعد امتناع النقل من الأوّل ، حتّى في باب الإجارة التي مضى مقدار من مدّتها .
ففي مثل الإجارة و العقد المنقطع : إمّا أن يساعد العرف و الشرع على التحليل بحسب الأزمان ، و لازمه الصحّة بالنسبة إلى ما بقي من المدّة ، أو لا يساعدا ، فلا بدّ من الحكم بالبطلان ، هذا كلّه بحسب القواعد »[2].
امام رضوان الله علیه در ادامه به سراغ روایات می رود و آنها را مورد بررسی قرار می دهد و ما نیز از فردا باید روایات را یک به یک ذکر کنیم و بعد ببینیم مشهور و امام چه نظری درباره ی روایات دارند إن شاء الله تعالی ... .
بحثمان در این بود که در بیع فضولی هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟ برای روشن تر شدن بحث مثالهائی را عرض کردیم :
مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .
مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .
برای اینکه مطالعه ی شما کامل شود عرض کردیم که فقهاء ما در بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه اختلفوا علی فرقتین :
قائلین به نقل : امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص247 به بعد فرموده دلیلی بر کشف نداریم و أدله مقتضی نقل می باشند ، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب فرموده والتحقیق عندی هو القول بالنقل اما برحسب اخبار اجازه کاشفه می باشد ، مرحوم نراقی در مستند الشیعة جلد14 ص284 فرموده اجازه ناقله می باشد .
قائلین به کشف : شیخ اعظم انصاری در مکاسب ، آیت الله خوئی در مصباح الفقاهة ، فقیه همدانی ، محقق خراسانی ، محقق اصفهانی و هدی الطالب همگی قائل به کشف هستند .
ما یک مبنای دیگری را در این مسئله بیان کردیم که به نظر بنده مبنای بسیار محکمی می باشد و آن مبنا این بود که بین امور تکوینی و امور اعتباری فرق وجود دارد و ما نباید تکوینیات را با اعتباریات خلط کنیم ، قوانین و مقررات اسلام نیز مثل قوانین عقلاء اعتباری است و اختیارش در دست معتبر می باشد و طبق مصالح و مفاسد حکمی اعتبار می شود لذا قیاس اعتباریات با تکوینیات صحیح نیست و ما باید بین این دو فرق بگذاریم و قبلاً عرض کردیم استاد بزرگوار ما آیت الله طباطبائی رحمة الله علیه حاشیه ای بر کفایه دارند که در آن فرموده اند کثرت اشتباهات در اصول به خاطر خلط مباحث فلسفی با مباحث اصولی می باشد ، علی أیِّ حالٍ بسیاری از فقهاء ما مثل آیت الله خوئی و آیت الله حجت کوه کمره ای و سید جزائری در منتهی الدرایة از همین راه ( فرق بین تکوینیات و اعتباریات ) مسئله را حل کرده اند .
مطلب دیگر آن است که صور مختلفی برای کشف ذکر شده و برخی از فقهاء تا هفت صورت برای آن ذکر کرده اند اما خلاصه ی آن همان سه صورتی است که شیخ انصاری ذکر کرده است : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ، دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد ، سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتب می شود .
برخی قائل به کشف انقلابی هستند به این صورت که تا پانزدهم محرم که اجازه نیامده بود ما منتظر بودیم و وقتی اجازه آمد به قدری اثر دارد که به عقدی که قبلا واقع شده روح می بخشد و آن را زنده می کند و باعث می شود که از همان زمان وقوعش مؤثر شود ، در واقع کشف انقلابی در مقابل کشف حکمی می باشد .
بعد از ذکر اقوال و ذکر اقسام کشف بحث مهم در این است که بالاخره طبق أدله و مبانی کدام یک از کاشفه و یا ناقله بودن اجازه را باید اختیار کنیم؟ .
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع بعد از بحثهای فراوان می فرماید : « فتحصّل مِن جمیع ذلک أنّه لا دلیل علی الکشف » که ما أدله ی ایشان در ردِّ قول به کشف را عرض کردیم .
مطلبی که در اینجا وجود دارد و ما باید به آن توجه داشته باشیم آن است که امام رضوان الله علیه در ص176 از جلد 2 کتاب البیع می فرماید : « فتحصل من جمیع ما تقدم : أنّ النقل من زمان الاجازة لامانع منه عقلاً و لا عرفاً و لاشرعاً »[1].
اما دلیل عقلی ایشان را ما رد کردیم و گفتیم که از جمله کسانی که دلیل عقلی ایشان را رد کرده شهید سید مصطفی خمینی در کتاب بیعشان می باشد که بحثش گذشت .
اما عرفاً مسئله را باید اینطور در نظر بگیریم که اشخاصی دلال و واسطه هستند و می دانند که اجناس نزد چه کسانی موجود است لذا با توجه به اطلاعاتی که دارند اجناس را برای دیگران خرید و فروش می کنند و سپس به سراغ مالک می روند و مالک هم اجازه می دهد منتهی گاهاً تا وقتی که اجازه ی مالک بیاید فاصله ی زیادی می افتد ، حالا ما باید ببینیم عرفاً این چه معنایی دارد و حکم عرف در این رابطه چیست؟ به نظر بنده عرفاً اجازه اقتضا می کند که از همان زمان وقوع عقد نقل و انتقال و ملکیت صورت گرفته باشد البته ما نمی گوئیم زمان قید است بلکه زمان ظرف است منتهی متفاهم عرف این است که اجازه به همان عقد روح و اثر و اقتضاء می دهد یعنی مقتضی آن است که از همان زمان وقوعِ عقد نقل و انتقال و ملکیت محقق شده باشد ، به عبارت دیگر عرف از زمان وقوع عقد سوال نمی کند بلکه می فهمد همان عقدی که قبلاً واقع شده از زمان وقوعش مؤثر بوده و حتی اعتبار عقلاء نیز همین طور است و در تمام مثالهای سه گانه ای که ما عرض کردیم همین طور است ، بخلاف امام رضوان الله علیه که می فرماید عرفاً عقد از زمان اجازه مؤثر می شود .
اما شرعاً ظاهر روایاتمان که بعدا خواهیم خواند بر کاشفه بودن دلالت دارند منتهی امام رضوان الله علیه از تمام آنها جواب می دهد و آنها را توجیه می کند .
امام رضوان الله علیه در ادامه به سراغ اجاره و عقد منقطع می رود و می فرماید : « فتحصّل من جميع ما تقدّم : أنّ النقل من زمان الإجازة لا مانع منه عقلًا ، و لا عرفاً ، و لا شرعاً ؛ فإنّ العقد المسبّبي باق عرفاً إلى زمان الإجازة ، و لحوقها به موجب لإتمامه ، و مضمونه ليس إلّا النقل ، فيحصل ذلك بالإجازة من حينها بعد امتناع النقل من الأوّل ، حتّى في باب الإجارة التي مضى مقدار من مدّتها .
ففي مثل الإجارة و العقد المنقطع : إمّا أن يساعد العرف و الشرع على التحليل بحسب الأزمان ، و لازمه الصحّة بالنسبة إلى ما بقي من المدّة ، أو لا يساعدا ، فلا بدّ من الحكم بالبطلان ، هذا كلّه بحسب القواعد »[2].
امام رضوان الله علیه در ادامه به سراغ روایات می رود و آنها را مورد بررسی قرار می دهد و ما نیز از فردا باید روایات را یک به یک ذکر کنیم و بعد ببینیم مشهور و امام چه نظری درباره ی روایات دارند إن شاء الله تعالی ... .
