< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

91/09/29

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : امر سابع ابتیاع بعقد فاسد بدل حیلولة
 
 بحثمان در بدل حیلولة بود ، مشهور فقها فرمودند مالک حق مراجعه به غاصب را دارد و غاصب نیز وظیفه و تکلیف دارد در مثلی مثل و در قیمی قیمت را به عنوان بدل حیلولة بپردازد و در اینصورت مغصوب منه هم مالکِ مبدل منه یعنی آن عینی که در دسترس نیست می باشد و هم مالکِ بدلِ حیلولة می باشد و انواع تصرفات مالکانه را در مبدل منه انجام بدهد که عرض کردیم درست کردن این مطلب و سازگاری آن با قواعد قدری مشکل می باشد .
 یکی از أدله کسانی که قول مشهور با تمام خصوصیایتش را قبول کرده اند حدیث «علی الید» می باشد ، از جمله کسانی که قول مشهور را قبول کرده حضرت امام(ره) است که دیروز طریقه تمسک به حدیث علی الید از منظر ایشان را عرض کردیم ، البته ما عرض کردیم حدیث علی الید چنین دلالتی که امام(ره) و مشهور می فرمایند را ندارد و ما از حدیث علی الید فقط اصلِ ثبوتِ ضمان را می توانیم استفاده کنیم ولی در مورد کیفیت خروج از ضمان و جبران خسارت و پر کردن خلأ بوجود آمده باید به عرف مراجعه کنیم و ببینیم که آیا اهل عرف تعذّر وصولِ عین را مثل تلف میدانند یا نه؟ که عرض شد عرف بین این دو فرق میگذارد و در صورت تعذّرِ وصولِ عین ، فقط حکم به جبران ضرری که بواسطه عدمِ دسترسیِ مالک به مالش بجود آمده می کند .
 خوب و اما یکی دیگر از أدله ای که مشهور برای اثبات مدعای خودشان در صورت تعذّر وصولِ عین به آن تمسک کرده اند قاعده «لاضرر» می باشد که البته محقق نائینی در منیة الطالب و آیت الله خوئی در مصباح الفقاهة و حضرت امام(ره) در کتاب بیعشان به تمسک به قاعده لاضرر در مانحن فیه اشکال کرده اند و فرموده اند که این قاعده در اینجا کارایی ندارد که کلمات این بزرگواران به عرضتان خواهد رسید .
 محقق نائینی در ص340 از جلد اول منیة الطالب به قاعده لاضرر اشکال کرده و فرموده شأن این قاعده نفیِ حکمِ ضرریِ موجود از موضوعی که یلزم منه الضرر می باشد مثل نفی حکم وجوب روزه از شخص مریض ، ولی مانحن فیه ( تعذّر وصول عین ) اینطور نیست و ما نمی خواهیم حکمی را نفی کنیم بلکه میخواهیم حکمِ ضمان را جعل کنیم و بواسطه آن ضررِ وارده بر مالک را جبران کنیم که شأن لاضرر جعل حکم نیست ، پس قول مشهور با تمام خصوصیایتش در بحث تعذّرِ وصولِ عین از قاعده لاضرر استفاده نمی شود .
 آیت الله خوئی در ص497 از جلد دوم مصباح الفقاهة می فرماید : « ما هو الدليل على الالتزام ببدل الحيلولة عند تعذر الوصول إلى العين؟ قد استدل على ذلك بوجوه شتى : الوجه الأول : قاعدة نفى الضرر ، بدعوى أن تكليف المالك بالصبر إلى أن يعود المال إلى يده ضرر عليه. أو يقال: إن عدم الحكم بضمان البدل ضرر على المالك. أو يقال : إن امتناع الضامن عن أداء البدل ضرر على المالك.
 و يرد عليه : أن الاستدلال بقاعدة نفى الضرر على إثبات بدل الحيلولة يتوقف على مقدمتين : الأولى : أن قاعدة نفى الضرر مسوقة لرفع الأحكام الضررية ، لا رفع الموضوعات الضررية ، و قد ذكرنا في محله أن هذه المقدمة صحيحة لا شك فيها. الثانية : أن يلتزم بأن أدلة نفى الضرر كما تشمل الأحكام الوجودية كذلك تشمل الأحكام العدمية أيضا : أي كلما توجه ضرر على المكلفين من ناحية حكم الشارع بشي‌ء ، أو عدم حكمه به فأدلة نفى الضرر تقتضي ارتفاع الحكم في الأول ، و جعله في الثاني. و هذه المقدمة مخدوشة بما ذكرناه في محله، و حاصله : أن أدلة نفى الضرر ناظرة إلى نفى الضرر في عالم التشريع : أى الضرر الناشئ من تشريع الأحكام في الشرع المقدس الإسلامي ، و عليه فتلك الأدلة غير ظاهرة في تدارك الضرر المتوجه على المكلفين من غير ناحية تشريع الحكم الشرعي ، و إلا فيلزم الحكم بوجوب تدارك الضرر المتوجه على أحد المسلمين من بيت المال ، أو من أموال سائر المسلمين ، و حينئذ فلا يمكن التمسك بالقاعدة المزبورة لإثبات بدل الحيلولة. و بعبارة اخرى : أنه لا استحالة في حكومة قاعدة نفى الضرر ثبوتا و إمكانا على الأحكام الوجودية و العدمية ، و لكن لا دليل عليه في مرحلة الإثبات و الوقوع ، بديهة أن أدلة نفى الضرر قاصرة عن إثبات هذا المعنى.
 و يضاف إلى ذلك : أن النسبة بين موارد بدل الحيلولة ، و موارد تضرر المالك هي العموم من وجه ، إذ قد لا يتضرر المالك بصبره إلى زمان التمكن من الوصول إلى ماله ، لاستغنائه عنه ، و مع ذلك يحكم بلزوم أداء بدل الحيلولة و قد يتضرر المالك من حيلولة الغاصب بينه و بين ماله مدة قليلة كساعة أو ساعتين مع أنه لا يكون موردا لبدل الحيلولة ، لأن الفقهاء رضوان اللّه عليهم قد اعتبروا في ثبوت بدل الحيلولة تعذر وصول المالك إلى ماله مدة طويلة و سيأتي ذلك قريبا ، و اذن فلا يمكن الاستدلال على إثبات بدل الحيلولة بقاعدة نفى الضرر » .
 خوب و اما حضرت امام(ره) یک کتابی دارند به نام «الرسائل» که در اول آن از قاعده لاضرر بحث کرده و فرموده اند احکامی که از سوی پیغمبر(ص) صادر و بیان می شدند دوجور بودند ؛ گاهی ایشان از این جهت که رسول و نبی خدا بودند حکمی از احکام الهی مثل نماز و روزه و... را بیان میکردند اما گاهی از این جهت که والی و سلطان و حاکم جامعه اسلامی بودند احکامی مثل جهاد و عزل و نصب قاضی و... را بیان می کردند یعنی حکم حکومتی می کردند در اینجا طبق : « أطیعوا الله و أطیعوا الرسول » بر همه مردم واجب است که از آن اطاعت کنند ، قاعده لاضرر نیز از همین احکام حکومتی بوده لذا دیگر به درد فقیه برای استنباط حکم شرعی نمی خورد بلکه به درد حاکم من حیث حکومت می خورد .
 خوب و اما حضرت امام(ره) در ص635 از جلد اول کتاب بیعشان می فرمایند ما از حرفی که در کتاب الرسائل درباره قاعده لاضرر گفتیم صرف نظر می کنیم و در اینجا ( تعذّرِ وصولِ عین ) می گوئیم که لاضرر جاری نمی شود و کارائی ندارد زیرا مالک منافع مستوفاة و غیر مستوفاة و همچنین خود عین مغصوبه را از غاصب می گیرد لذا دیگر ضرری متوجه او نمی شود که بخواهیم قاعده لاضرر جاری کنیم و برای مالک به ترتیبی که مشهور گفته اند ضمان درست کنیم ، بلکه ضمان ، همان جبران خسارت و خلأ بجود آمده در اثر فقدان و عدم دسترسی مالک به مالش می باشد که این را از حدیث علی الید استفاده کردیم . بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی... .
 
 والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
 
 
 
 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo