< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب الصوم

91/03/07

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : مسئلة : إبتیاع بعقد فاسد
 
 بحث در عکس قاعده یعنی : « کلّما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده » بود ، شیخ انصاری مواردی را به عنوان نقض بر عکس قاعده ذکر کردند من جمله اینکه : « و يمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً ( مثل گاو یا شتری که حامله است ) ، على ما صرّح به في المبسوط و الشرائع و التذكرة و التحرير : من كونه مضموناً على‌ المشتري ( زیرا حمل جزء نیست بلکه مستقل است لذا مال بایع می باشد و بایع خود حامل را فرخته نه حمل را ) ، خلافاً للشهيدين و المحقّق الثاني و بعضٌ آخر تبعاً للعلّامة في القواعد ، مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصحيح ؛ بناءً على أنّه للبائع ( زیرا در واقع حمل نماء آن حیوان است ) . و عن الدروس توجيه كلام العلّامة بما إذا اشترط الدخول في البيع ، و حينئذٍ لا نقض على القاعدة » .
  شکی نیست که حمل نماء حامل می باشد مثل میوه که نماء درخت است لذا هرکسی که مالک حامل است مالک حمل او نیز می باشد منتهی بحث در این است که آیا حمل جزء حامل است یا اینکه جزء او نیست و مستقل می باشد؟ در بعضی از حیوانات شکی نیست که حمل جزء آنها می باشد لذا نیازی به ذکر وشرط آن نیست مثل مرغ و تخم مرغ منتهی بحث ما ( حمل جزء است یا جزء نیست ) در حمل حیوان و أمة می باشد ، که اگر جزء باشد داخل در مبیع و متعلق به مشتری است و دیگر ذکر و شرط آن لازم نیست اما اگر جزء نباشد و مستقل باشد دیگر داخل در مبیع نیست لذا نیاز به ذکر و شرط دارد که اگر شرط شود متعلق به مشتری است و اگر شرط نشود متعلق به بایع می باشد .
 شهید ثانی در شرح لمعه در این رابطه فرموده : « الحمل یدخل فی بیع الحامل مع الشرط أی بشرط دخوله لابدونه فی أصحّ القولین . والقائل بدخوله مطلقا ینظر إلی أنّه کالجزء من الاُمّ ، و فرَّع علیه عدم جواز استثنائه ، ... إلی آخر کلامه » .
 أصحّ القولین آن است که حمل جزء حامل نیست بلکه مستقل است و نیاز به ذکر و شرط دارد لذا در صورت عدم شرط متعلق به بایع می باشد ، و اما در مقابل قول دیگر است که می گوید حمل جزء حامل است و نیاز به شرط ندارد که در این صورت متعلق به مشتری است البته ممکن است که در این صورت در زیادی ارزش و قیمت حامل تأثیر داشته باشد ، خلاصه اینکه شهید آخر الأمر می فرماید که حمل مستقل است و مع الشرط داخل در حامل می باشد .
 صاحب جواهر در ص154 از جلد 24 جواهر 43 جلدی می فرماید که حمل مستقل است و اگر شرط نشود متعلق به بایع می باشد و اگر کسی حمل را مثل جزء حقیقی حامل بداند چنین چیزی واضحة المنع می باشد خصوصاً که در شرع برای آن حمل احکامی ذکر شده مثل تحریر یعنی فروختن أمة به شرط اینکه بچه اش حرّ باشد و یا مثل تدبیر یعنی اینکه شرط کند و یا وصیت کند که : أنت حرٌّ بعد وفاتی ، و خلاصه اینکه صاحب جواهر می فرماید که ما از أدله شرعیه استفاده کرده ایم که حمل استقلال دارد لذا اگر شرط نشود چونکه نماء مبیع است متعلق به بایع می باشد ولی اگر شرط شود متعلق به مشتری می باشد ، صاحب جواهر در ادامه یک بحث مفصل اصولی را درباره اینکه اگر بایع و مشتری بر سر حمل اختلافشان شود حکمش چیست مطرح کرده و بحث استصحاب را به پیش کشیده که خودتان مراجعه و مطالعه کنید .
 خوب علی أیُّ حالٍ اگر بگوئیم حمل جزء حامل است هم در عقد صحیح و هم در عقد فاسد جزء آن می باشد فلذا لایضمن فی البیع الصحیح بخصوصه و لایضمن فی البیع الفاسد بخصوصه ، اما اگر حمل را مستقل از حامل بدانیم که حق همین است در این صورت اگر شرط شود در هر دو ( صحیح و فاسد ) یضمن ، واگر شرط نشود در هر دو ( صحیح و فاسد ) لا یضمن ، بنابراین با بیانی که عرض شد نقضی به قاعده وارد نمی شود منتهی چونکه شیخ مقداری از هر دو قول ( 1: حمل جزء حامل است 2: حمل جزء حامل نیست و مستقل است ) را أخذ کرده و به سراغ ریشه بحث نرفته به مشکل برخورده .
 خوب واما چهارمین اشکالی که شیخ به عکس قاعده وارد کرده این است که : « و یمکن النقض أیضاً : بالشرکة الفاسدة ، بناءً علی أنّه لایجوز التصرّف بها ، فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجب للضمان » .
  وجوهی برای تحقق شرکت تصوّر شده من جمله اینکه گاهی شرکت قهریه است مثل مالی که مشترکاً با هم حیازت کرده اند و یا مثل مالی که مشترکاً به آنها به ارث رسیده ، اما گاهی شرکت اختیاریه می باشد مثل شراکت در تجارت ، خلاصه اینکه شرکت یعنی اینکه یک مالی بین دو نفر یا بیشتر مشاع باشد .
 شیخ اعظم می فرماید که در شرکت اختیاریه ی صحیحه تصرف هرکدامشان در مال مورد شراکت جائز است و لازمه اش آن است که اگر تصرف کردند و تعدی و تفریط نکردند ضامن نیستند ( یعنی لایضمن بصحیحه ) ، اما اگر همین شرکت فاسد شود چونکه صاحب مال إذن نداده دیگر تصرفشان جائز نیست و لازمه اش آن است که اگر تصرف کردند ولو اینکه تعدی و تفریطی هم نکنند و تلف سماوی هم باشد باز ضامن می باشند زیرا ید آنها عدوانی بوده لذا طبق حدیث «علی الید» ضامن هستند که این بر خلاف قاعده می باشد .
 در جواب این نقض عرض می کنیم که اگر شرکت فاسد هم بشود ولی باز با اجازه و اراده و خواست خودش به دیگری تحویل داده و نگفته که تصرف نکن یعنی جواز تصرف و عدم جواز تصرف متوقف بر شرکت صحیح نیست بلکه متوقف بر إذن آن شخص می باشد فلذا ولو اینکه شرکت فاسد باشد باز اگر آن شخص إذن داده باشد در هردو ( صحیح و فاسد ) ضمان نیست اما اگر إذن نداده باشد در هر دو ( صحیح و فاسد ) ضمان می باشد بنابراین دیگر عکس قاعده نقض نمی شود .
 شیخ اعظم انصاری در ادامه به سراغ مبنای عکس قاعده رفته و مبسوطاً در این زمینه بحث کرده که البته ما بحث مبسوط ایشان را لازم نمی دانیم لذا خودتان آن را مطالعه کنید ، مثلا ایشان اولا به سراغ أولویة رفته و گفته وقتی که در صحیحش ضمان نیست به طریق أولی در فاسدش ضمان نیست که البته به نظر ما أولویة نمی تواند دلیل برای مانحن فیه باشد ، وثانیاً به سراغ اقدام رفته که اقدام نیز نمی تواند مستقلاً دلیل برای مانحن فیه باشد .
 علی أیُّ حالٍ ما تابع کلیات و قواعد و أدله ای هستیم که قبلا از آنها بحث کردیم و گفتیم هرکجا که ید استیمان باشد مثل عاریة و اجاره و مضاربه و... ولو اینکه عقد فاسد باشد ضمان نیست اما هرکجا که ید عدوانی باشد ضمان وجود دارد بنابراین ما بر اساس کلیات و قواعد و اصولی که داریم مشی می کنیم لذا دیگر خود این قاعده نفسیّت ندارد بلکه خود این قاعده را از همان اصول و قواعد و روایات گرفته ایم .
 بحث بعدی وجوب ردّ است که إن شاء الله فردا از آن بحث خواهیم کرد ... .
 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo