درس خارج فقه استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: كتاب الطهارة/أحكام الحائض /هفتمین مورد از موارد احکام حائض و استمتاعات حائض و ادله اقوال مربوط در مساله

احکام حائض و استمتاعات آن

درباره احکام مربوط به حائض بحث کردیم و رسیدیم به اینجا که متن ما این شد که استمتاعات در حال حیض جائز است و در این رابطه گفته شد که محقق حلی فرمودند: عدم جواز مقاربت مورد اجماع فقهاء است.

السابع : وطؤها في القبل حتى بإدخال الحشفة من غير إنزال ، بل بعضها على الأحوط ، ويحرم عليها ايضاً ، ويجوز الاستمتاع بغير الوطء من التقبيل والتفخيذ والضم ، نعم يكره الاستمتاع بما بين السُرة والرُكبة منها بالمباشرة وأما فوق اللباس فلابأس ، وأما الوطء في دبرها فجوازه محل إشكال وإذا خرج دمها من غير الفرج فوجوب الاجتناب عنه غير معلوم ، بل الأقوى عدمه إذا كان من غير الدبر ، نعم لا يجوز الوطء في فرجها الخالي عن الدم حينئذ.[1]

این مطلب را دیروز تا اینجا گفتیم وطؤها في القبل حتى بإدخال الحشفة من غير إنزال ، بل بعضها على الأحوط ، ويحرم عليها ايضاً ، ويجوز الاستمتاع بغير الوطء من التقبيل والتفخيذ والضم ، نعم يكره الاستمتاع بما بين السُرة والرُكبة منها بالمباشرة وأما فوق اللباس فلابأس و الان نیاز به توضیح و شرح دارد.

اقوال در ما بین السّرة و الرکبة و ادله آنها

اما اولاً ادله مجوزین که گفته شد جایز است تمامی استمتاعات. اقوال فقهاء، قدمای اصحاب، شیخ طوسی قدس الله نفسه الزکیه می فرماید: مباشرة المرأة فيما فوق السرة و تحت الركبة إلى القدم مباح، بلا خلاف و ما بين السرة إلى الركبة غير الفرج فيه خلاف.فعندنا انه لا بأس به و اجتنابه أفضل.[2] پس اینکه اقوال را نقل می کند رأی شریف خودش را هم اعلام می فرماید، سبک کتاب خلاف این است که دلیل را هم اشاره کند و می فرماید که : دليلنا: عليه إجماع الفرقة،[3] مدلول این دلیل چه می شود؟ یعنی حرمتی ندارد و فقط اجتناب افضل است که نتیجه اش این می شود که استمتاع بین السرّة و الرکبة میشود مکروه. این بیان اجمالاً مطابقت با متن بوده که در اختیار شما قرار بگیرد.

نص

ادله اصلی ما همان نصوصی است که در باب 25 از ابواب حیض آمده است که 9 تا روایت هست. در آن 9 تا روایت به طور کل فقط می فرماید که استمتاعات جائز است در حال حیض ما دون الفرج که روایت را مکرر خواندیم. آن روایت دوم که معتبر بود.

وعن حميد بن زياد، عن الحسن بن محمد، عن عبد الله بن جبلة، عن معاوية ابن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الحائض ما يحل لزوجها منها؟ قال: ما دون الفرج.[4]

9 تا روایت از لحاظ مفهوم مساوق و مساوی هستند و این دسته از نصوص که گفته می شود اگر در حد تواتر نرسد استفاضه قطعی است. این روایات متفیضه مستند اصلی ماست، مضافاً بر اجماعی که ادعا یا اعلام شده است.

اما در مقابل این رأی، رأی و نظر دیگریست که می فرماید استمتاع جایز است ولی استمتاع از مابین الرُکبة و السُّرّة جایز نیست. قائلین به این قول در رأس سید علم الهدی قدس الله نفسه الزکیه است. بله این قول دوم است که حرمت و عدم استمتاع از بین سرة و رکنة را اعلام می کند و دون الفرج عبارت است از قولی که درمقابل مشهور قرار دارد که قائلین این قول 1- علم الهدی است. در کتاب شرح رساله که کتاب کوچکی است در آنجا می فرماید که استمتاع ما دون الفرج از محل مابین السرة و الرکبة جایز نیست عندنا. عندنا یعنی شائبه اجماع دارد. 2- محقق اردبیلی قدس الله نفسه الزکیه همین مطلب، حرمت استمتاع از این محل را تایید می کند.[5]

ادله

پس از آنکه آراء را گفتیم ادله شان چه باشد؟ دلیل اول آیه قرآن است. ﴿وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الْمَحِيضِ قُلْ هُوَ أَذًى فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِي الْمَحِيضِ وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ التَّوَّابِينَ وَيُحِبُّ الْمُتَطَهِّرِينَ﴾[6] [7] از خود همین آیه استفاده می کند که فاعتزلوا گفته است. آن اعتزال منافات دارد با استمتاع از این محل بین السرة و الرکنة اعتزال نیست. معنای اعتزال یعنی کنار گرفتن و عدم مباشرت از حیث جنسی و استمتاع جنسی از زوجة در حال حیض این معنای اعتزال است. این نوع اعتزال با این نوع استمتاع قابل جمع نیست. بنابراین آیه دلالت دارد که باید از آن محل اجتناب بشود . گویا حرام است استفاده. دلیل دوم نصوصی است که در باب 26 از ابواب حیض آمده است.

روایت اول: محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن عبيد الله بن علي الحلبي أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الحائض وما يحل لزوجها منها، قال: تتزر بإزار إلى الركبتين و تخرج سرتها، ثم له ما فوق الأزار قال: وذكر عن أبيه عليه السلام أن ميمونة كانت تقول: إن النبي صلى الله عليه وآله كان يأمرني إذا كنت حائضا أن أتزر بثوب ثم اضطجع معه في الفراش. محمد بن الحسن بإسناده عن علي بن الحسن، عن محمد بن عبد الله بن زرارة، عن محمد بن أبي عمير، عن حماد بن عثمان، عن عبيد الله بن علي الحلبي مثله إلى قوله: ما فوق الإزار.[8]

صحیحه حلبی است. منتها در این شماره یک، محمدبن علی ابن الحسین باسناده عن عبیدالله ابن علیٍ حلبی. عبیدالله ابن علی حلبی از اجلاء و ثقات و اصحاب امام صادق علیه السلام است. محمدبن علی ابن حسین شیخ صدوق است باسناده از عبیدالله ابن علیٍ حلبی نقل می کند و اسناد شیخ صدوق به این عبیدالله ابن علیِ حلبی درست است و شیخ این سند را به شکل دیگری نقل می کند که سند صحیح است. سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الحائض وما يحل لزوجها منها، قال: تتزر بإزار إلى الركبتين و تخرج سرتها، ثم له ما فوق الأزار. این حدیث دلالت دارد بر اینکه استمتاع از بین الرکبة و السرة جایز نیست مباشرتاً اما با ستر و حجاب و مانع و حاجب باشد اشکالی ندارد. این روایت به همین سند شیخ هم نقل کرده است.

روایت دوم: وعنه، عن علي بن أسباط، عن عمه يعقوب بن سالم الأحمر، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سئل عن الحائض ما يحل لزوجها منها؟ قال: تتزر بإزار إلى الركبتين وتخرج ساقيها، وله ما فوق الإزار.[9]

موثقه ابن ابی بصیر است. و عنه عن شیخ طوسی عن علی ابن اسباط که توثیق دارد عن عمه یعقوب ابن سالم الأحمر که این هم توثیق دارد ولی امامی بودن برای ما ثابت نیست لذا موثقه اعلام می کنیم عن ابی بصیر عن امام، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سئل عن الحائض ما يحل لزوجها منها؟ قال: تتزر بإزار إلى الركبتين وتخرج ساقيها، وله ما فوق الإزار. سوال شد که چه چیزهایی از استمتاعات از آن حائض جایز است و حلال است برای زوج او و حضرت جواب دادند. سند صحیح و دلالت واضح و با داشتن این دو روایت و اشعار اجماع که عندنا بود و استفاده از آیه قرآن، لذا حکم می شود عدم جواز بدون ستر و حاجبی از مابین سرة و الرکبة. دو تا قول گفته شد ادله هر دو هم گفته شد.

ارائه راه حل برای این دو قول

الان باید برای بررسی این دو رای دنبال راه حلی باشیم. صاحب جواهر قدس الله نفسه الزکیه کتاب جواهر ج3 ص 229 می فرماید که این حکم یعنی حکم مشهور که قریب به اجماع بود که جواز باشد. حکمی است که یدل علیه الاصل بل الاصول.[10] حکمی است که دلالت دارد بر این مطلب اصل یعنی اصل برائت بلکه اصول؛ اصول یعنی اصل برائت و استصحاب و اصالة العموم؛ برای جواز استمتاع. فاتوا حرثکم أنی شئتم. این اصول دلالت دارد بر اینکه استمتاع جایز است ولومابین السرة و الرکبة باشد وانگهی می فرماید که مضافاً بر این، مستیضه باب 25 یعنی روایاتی که در حد استفاضه است تصریح دارد که جایز است تمامی استمتاعات مادون الفرج. نصاً و اجماعاً و اصلاً مطلب ثابت است. اما دلیل منع که آمده اند مانعین این ادله را بیان می کنند در جواب گفته می شود اولاً دو روایتی که صحیحه و موثقه باشند در برابر مستفیضه قابلیت مقاومت و معارضه ندارد. این حرفی است که ما در رجال در ضمن گفته بودیم که از ضمن کلام فقهاء استفاده می شود اما برجسته سازی نشده بود. ما گفتیم که روایت اگر متواتر بود که مقدم است که بلاشبهةٍ. اگر مستفیضه باشد هم مقدم است به روایتی که در حد خبر واحد و معتبری است. اینجا اولاً قابل معارضه نیست چون روایات دال بر جواز در حد استفاضه است و روایاتی که دال بر عدم جواز دارد دو روایت است در اصل ، یکی صحیحه و دیگری موثقه. اولاً قابلیت معارضه ندارد.چرا؟ برای این است که اعتبار درجه بندی می شود.قوت اعتبار استفاضه از قوت اعتبار خبر واحد بالاتر است. به تعبیر سیدناالشهید صدر قدس الله نفسه الزکیه که خود قوت اعتبار می تواند مرجح باشد و رجحان بیافریند. ثانیاً می فرماید بر فرضی که ما تعارض در نظر بگیریم روایات مستفیضه مرجح دیگر دارد که عبارت است از مخالفت عامة و روایاتی که دال بر جواز است مخالفت با عامة است یعنی حمل به تقیه می شود که یک ترجیح متعارفی است در باب تعارض نصین. تا اینجا این جمع بندی را ایشان برای ما فرمودند.

اما بررسی آخرین قول

اما به عنوان تکمیل بحث یک نکته ای در مورد اعتزال یادآور بشویم. گفتیم دیروز که چنانچه زوج استمتاع داشته باشد و ادخال، خوب این که معلم است که ادخال محرم است به تسالم مسلمین و به نص آیه قرآن. اما گفته شد که ادخال اگر در حدی باشد مثلاً بعض حشفه وارد شده است نه کل حشفه.

اینجا دو احتمال داده شد که:

1- عدم صدق دخول چون بعض حشفه وارد شده و فقهاً دخول در حد حشفه است 2- عدم جواز بر اساس اعتزال که با اعتزال تنافی دارد. اشکال شد که اگر اعتزال در کار است تمام استمتاعات منافی با استمتاعات دارد؟ جواب این است که اعتزالی که ﴿فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِي الْمَحِيضِ وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ﴾ آمده است فی المحیض با قرینه داخلی و خارجی به عبارت دیگر براساس تناسب حکم و موضوع انصراف دارد به تصرف و استفاده از خود فرج. اعتزال از آن است. پس اگر بعضی از حشفه وارد فرج بشود اعتزال از آن قدر متقین صورت نگرفته و الان آن جواب اینجا هم کار ساز است و می گوییم منظور از اعتزال به تناسب حکم و موضوع همان مقاربت یا ادخال هست نه کلّ استمتاعات. بعلاوه نصوص مستفیضه ای که آمده است که کلّ استمتاعات را صریحاً مباح و حلال اعلام کرده است. اما حال می رسیم به وجه جمع کامل تری. سیدناالاستاد قدس الله نفسه الزکیه.

سوال: صحیحه حلبی که فرموده اید واسطه داشت و صحیح اعلایی است چطور می شود استفاضه در مقابل صحیح اعلایی مقاومت کند؟

جواب: صحیح اعلایی داریم و مصحح داریم. صحیح هر چند اعلایی هم باشد ولیکن در حد استفاضه نرسیده است در برابر صحیح اعلایی روایات مستفیضه قرار دارد که بر مبنای ما 9 تا روایت در حد تواتر است و صاحب جواهر در حد استفاضه می فرماید ولی واقع این است که در حد تواتر است و روایتی که خبر واحد باشد و هر چند صحیح اعلایی اما در مقابل مستفیضه نمی تواند قد علم کند.

جمع تکمیلی

جمع کاملتر بین این دو مسلک و این دو رای: سیدناالاستاد قدس الله نفسه الزکیه می فرماید که این دو دسته از روایات از لحاظ سند و دلالت لابأس بهما هستند. هر دو سند درست و هر دو دلالت ها هم درست هستند. مبنای سید هم این است که استفاضه مرجح نیست. تا در حد تواتر نرسیده است ترجیحی از یک طائفه به طائفه دیگر وجود ندارد، در حد تواتر که برسد می شود قطعی و آن وقت امر دائر است بین دو دلیلی که یکی امر قطعی و دیگری ظنی، از آن باب دیگر قطعاً متواتر مقدم است.[11] ولی ما گفتیم که مستفیض.... بر مبنای خود سیدنالاستاد که فرموده اند که علم دوتاست: علم وجدانی و علم تعبدی یا عقلایی. علم وجدانی همین قطع است و علم عقلایی اطمینان است و گفته بودیم که فرق بین تواتر و استفاضه فرق بین علم و اطمینان است و متواتر مفید علم است و مستفیضه مفید اطمینان. در صورتی که استفاضه در حد اطمینان باشد می تواند مقدم بشود. سید می فرماید که از این جهت تقدمی در کار نیست ولیکن در اینجا زمینه برای جمع عرفی آماده است. جمع عرفی یعنی آن است که دو دلیل متعارض که با هم تنافی داشته باشند از ظاهر هر کدام دست بر داریم و به حداقل یا نص هر دو اکتفا کنیم که جمع بشود و این را عرف جمع بداند نه ترک و طرح.

جمع عرفی

در اینجا جمع عرفی وجود دارد به اینصورت که بوسیله نص مستفیضه که یجوز الاستمتاع مطلقاً مادون الفرج بود. صراحت داشت. صراحت می شود نصو بوسیله نصی که در باب 25 آماده است از ظاهر نصوص باب 26 رفع ید می کنیم از باب تقدم نص بر ظاهر که تقدم نص بر ظاهر از باب حکومت است. نص بر ظاهر مقدم است. ظاهر نصوص باب 26 که عدم جواز بود ظاهرش عدم استمتاع بود. منظور از ظاهر یعنی مقتضای اطلاق ظاهر یعنی مقتضای اطلاق نصوص باب 26 این بود که استمتاع جایز نیست و حرام است اما نصش این است که جواز در حد حلیت نیست و می شود عدم جواز حمل بشود به کراهت. مقتضای اطلاق تحریم است و نصش عدم اباحه. بنابراین نص آن روایات باب 26 را أخذ و حفظ می کنیم و از ظاهر دست بر می داریم بوسیله نصی که در باب 25 آماده است و این یک جمع عرفی متعارف است لاإشکالٍ اعلام می کنیم که سائر استمتاعات جایز ولیکن استمتاع مابین السرة و الرکبة بدون حاجب مکروه است. این جمع شد بین الطائفتین بلاشبهةٍ و إشکالٍ.

اما اگر فرض کردیم که کسی جمع عرفی را قبول نکرد، اصول را زیاد توجه نکرد فقط بود أخباری. دو دسته از روایت که آمد اگر بگوییم جمع عرفی است أخباری ها جمع عرفی را راه نمی دهند. دو دسته روایت است و باید روی اینها حساب بشود و بعد از اینکه روی این دو دسته توجه شد به مرجحات رجوع می کنیم. مسلک ما که مرجح داشتیم و راحت بودیم. سیدناالاستاد که مرجح اعلام نمی فرماید در این رابطه می فرماید که تعارض می شود. بعد از اینکه تعارض شد مسلک، مسلک اصولی است که در تعارض مسلک اصولی در تعارض، تساقط است اما مسلک أخباری ها در تعارض نصوص، تخییر است نه تساقط. زیرا دست از نصوص نباید برداشت و می گویند مالایُدرک کُلُه لایُدرک بعضه. بنابراین آن قول به تخییری که در تعارض به گوشتان خورده است مسلک اخباری است که مالایدرک کلیهما یأخذ بعضهما. روایت کنار گذاشته نشود و اصل روایت و نص است. بنابراین در صورتی که تعارض بشود قاعده تساقط است. پس از اینکه تساقط بکند طبیعتاً عمومات، عمومات جواز استمتاع در اینجا جایش است که از عمومات استفاده بشود، نص دیگری نداشته باشیم، عمومات میگوید جایز است و اگر عموم هم نبود اطلاق هست که می فرماید جایز است. بعد می فرماید که مرجح دیگری هم داریم که مرجح دیگر ما می فرماید حمل بر تقیه که می توانیم روابات دسته دوم را حمل به تقیه بکنیم. مطلب تا اینجا تمام.جمع شد و حساب درست.

اما مسلک ما که نسبت به اجماعات قدماء احترام خاصی قائل هستیم و همچنین نسبت به متن روایات هم قائئلیم که باید معنا برایشان پیدا کنیم، این کلمه عندنا که در بیان کلام سید علم الهدی آمده است چکارش کنیم؟ عندنا اشعار به اجماع دارد. اولاً برایتان بگویم که جواب یا حرفی که گفته می شود برای شخص حقیر زجرآور است. چه گفته میشود؟ می گویند اجماعات شیخ یا اجماع شیخ یا ... . اجماعات فقهاء و قدماء را سبک می شمارند آدم بدنش می لرزد. اجماع فقهاء قدمایی که اهل ورع اند و اهل وصلند و فقیه اند و اهل تقوا و خود فقه اند اجماعاتشان را سبک بشماریم یا حضرت عباس چه جراتی. لذا یک توجیحی کلی برای شما داشتیم که بحثی در اصول برای شما کردم که اجماع آنجا مدرکی یا مخالف دارد و... جوابش را برای شما گفتم که اجماع در آن موقع محدود بود بین چند نفر بود، محصل بود و قطعی بود. الان شما در تارخ جدید شما دو سه مخالف پیدا کردید این کجا و آن کجا. اجماع باید در زمان خودش محقق باشد. به تعبیر امام خمینی قدس الله نفسه الزکیه یکی از موارد عنصر زمان و مکان همین است که اجماع آن زمان را مطالعه کنیم چه اجماعی بود محقق و قطعی. و بعد هم سید علم الهدی که هم فقیه است و هم امام زاده است و هم دارای کرامت که این عندنا گفت دلیلی دارد نباید به سادگی گفت سید می گوید اجماع یا عندنا نستجیربالله. تا وقتیکه به قدماء احترام نکنیم کسی ما را احترام نمی کند و تا قدماء اصحاب را کلامشان را به دقت توجه نکنیم اجنهاد خبری نیست که نیست. احترام ما وابسته به این است که قدمای اصحاب و علماء و کل اهل علم را خودمان به آنها احترام کنیم و قداست شکنی نکینم. ملاک اجماع فقهاء حصول وثوق بر صدور حکم از معصوم است. حالا این حصول وثوق بر صدور حکم شرعی، من یک مثال زدم قبلاً برای شما بزرگواران و فضلا، گفتم اگر فقهای قم امام خمینی، سید بروجردی، آقای گلپایگانی، آن طرف سیدالحکیم،سید یزدی، سیدناالاستاد خوئی و فقهای دیگر نجف اگر همه اینها یک حکم را بگویند شما چه می گویید؟ گفتید که یقین می کنیم.این عندنا را این همه پیچیدم برای اینکه عندنا را برای شما درست کنم. این همه علماء کجا سید علم الهدی کجا. حال عندنا چه می شود؟ عندنا عدم الجواز؟ اولاً عندنا که می فرماید قطعی است ولی در همان مجموعه خودش، فقهای زمان خودش که محدوده. ثانیاً : آن موقع ممکن است این عدم جواز در حد مکروه بوده که درس و بحث سلوک شما آمده است سلوک مثل سلوک آقاعلی قاضی و سلوک علامه شیخ صدرایی و غیره آمده است که بعضی از فقهاء کراهت و استحباب را عملاً حرام و واجب می دانستند. آن کراهتی که پیش سید مرتضی است کراهتی نیست که پیش ما باشد.ممنوع است. آن استحبابی که پیش سید مرتضی است مطلوب شرع هست. مثل پیش ما نیست. بنابراین عندنا هم حل شد. قضیه تا اینجا کامل. فرمایش سید هم درست. نصوصی که آمده است کاملاً کنار گذاشته نمی شود و به حداقل مدلول آن که کراهت باشد حل می شود یعنی لایجوز الاستمتاع بین السرة و الرکبة که گفته اند یعنی حمل به کراهت و لایجوز با کراهت تطبیق می کند و هذا عندنا و الله هوالعالم.