درس خارج فقه استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: مسئله اول و سه فرع در آن

سوال:

پاسخ: هر تغییری که تغییر خلق الله نیست. در خود آیات قرآن خلق الله خلق خود انسان است و بعد هم گفتم که آن تغییر خلقی که قدر متیقن است و قطعا تغییر خلق گفته می شود عرفاً عقلاً عقلائیاً تغییر جنسیت است. آن واقعا تغییر خلق است بقیه ریش را کم و زیاد کردن که تغییر خلق نیست و الا آدم از خانه بیرون هم بیاید تغییر است. اینها از ایه یک قدر متیقن مضافا بر متون خود قرآنی که خلق الله انسان است و تغییر در خلق الله به معنای انسان همین جز این نیست که تازه بهترین موضوع برای یک معجزه قرآنی می شود که آن موقع می شود خلق الله و الان مصداق می شود. امام فرموده فتوای واضحی داده، فتوای صریح داده که علی الظاهر تغییر جنسیت مانعی ندارد. کلّی فتوا و قضیه حقیقیه است. این فتوای واضح ایشان است که در خود تحریر هم هست. من که اشراف ندارم به آنچه در قلب شریف امام خمینی می گذرد فقیه بود و محقق بود و مدقق بود آیت الله العظمی بود فقیه عصر بود خودش برای این مسئله وجهی دیده آنچه که ما برای جواز تغییر جنسیت از لحاظ قواعد می توانیم پیدا کنیم از اینجا چیزی که استفاده کردیم این است که این جواز نمی تواند مگر براساس دو تا قاعده: قاعده سلطنت و قاعده اقدام. منتها ادله آن طرف را که گفتیم که دیدیم آخرش آمدیم گفتیم امام قدس الله نفسه الزکیه که تحریر الوسیله قسمتش در ترکیه تنظیم شده در یک وضعیت روحی خاص این مطلب را فرمودند یک فردی آمد پیش او حالا قضیه شخصیه بوده. که قضیه فی واقعه بوده که پس آن دیگر اشکالی ندارد یک قضیه بوده و یک وضعیت خاصی داشته امام روی آن وضعیت خاصی. و حتی در آن وضعیت خاص براساس حکم شرعی و فقهی حتی می توانیم بگوییم براساس حکم ثانوی یک مشکلی داشته و یک حکمی داده. قضیه شخصیه باشد دیگر اشکال از اساس مرتفع می شود و بر امام اشکالی نیست. اما قضیه سوم ما قضایای فقهی در حقیقت موضوع را فرض می کنیم اگر یک فرد تمام خصوصیت انوثیت دارد یک حالتی یا یک زیادتی در شکل رجولیت هم دارد آن تحت پوشش بحث خنثی واقع می شود آن دیگر بحث تغییر جنسیت نیست. قطعا دنیای غرب اینجا عمل می کنند ایران اکثریت جوازش را قانون اعلام کرده باشد من این را تایید نمی کنم بعید می دانم که قانون تایید کرده باشم.

مسئله یک: «اذا رای فی ثوبه منیا و علم أنه منه و لم یغتسل بعده وجب علیه الغسل و قضاء ما تیقن من الصلوات التی صلاها بعد خروجه و اما الصلوات التی یحتمل سبق الخروج علیها فلا یجب قضاءها» و فرع دوم: «و اذا شک فی ان هذا المنی منه او من غیره لا یجب علیه الغسل و ان کان احوط خصوصاً اذا کان الثوب مختصاً به» فرع سوم: «و اذا علم انه منه و لکن لم یعلم انه من جنابه سابقه اغتسل منها او جنابه اخری لم یغتسل لها لا یجب علیه الغسل ایضاً لکنه احوط»[1] این سه تا فرع و یک مسئله.

اما فرع اول در این مسئله این بود کسی که در لباس خودش منی ببیند و بداند که آن منی از اوست و غسل نکرده واضح است و ابهام ندارد چون علم دارد منی از خود اوست و علم هم دارد که غسل نکرده از واضحات است. غسل واجب است. و واجب است بر او که قضا کند نمازهایی را که یقین دارد که نمازها را انجام داده بعد از خروج آن منی. و اما نمازهایی را که احتمال می دهد که منی قبل از آن نمازها خارج شده باشد یقین دارد قضای آن نمازها واجب نیست. مثلاً کسی در لباس خودش منی دید یقین دارد که نماز صبح را با این خودم این را قضاء می کند. شک بکند که نماز قبلی را هم با این خوانده باشم یا نه، اعتناء نکند آن نمازها قضا ندارد. برای اینکه استصحاب عدم خروج می شود. استصحاب عدم خروج منی قبل از آن نماز داریم که شک دارد قبل از آن هست یا بعد از آن استصحاب عدم خروج می کند. این استصحاب عدم خروج در حقیقت سیدنا الاستاد می فرماید: در حقیقت اصاله تأخر حادث است. شک داریم که این حادث که خروج منی است قبل از نماز صبح روز گذشته بوده یا بعد آن، فتوا این است که به این شک اعتناء نکنید و نمازتان قضا ندارد. چون اصل تاخر حادث است یعنی این خروج منی بعد از این نماز صبح بوده، این اصل تاخر حادث است. اما اصل عدم تاخر حادث، شک می کنید که یک ناقضی به وجود آمده ولی نماز را خواندم شک می کنم که آن ناقض قبل از نماز بوده یا بعد از نماز، اصل عدم تاخر حادث است پس نمازتان را با طهارت نخواندید و اعاده کنید. آن اصل عدم تاخر حادث استصحاب درستی است منتها اینجا اصل تاخر حادث است. این اصل تاخر حادث سید اسم برده ولی اصل تاخر حادث اعتبار شرعی و اصولی ندارد. اصاله عدم تاخر حدث برمی گردد به استصحاب یا استصحاب نعتی یا استصحاب عدم ازلی. اما اصاله تاخر حادث یک بنای عقلاء محکمی ندارد و در حد یک استحسان است. سید هم به این اکتفاء نمی کند اصاله تاخر حادث را که گفته اند این اصل تاخر حادث را محقق صاحب مسالک شهید ثانی قدس الله نفسه الزکیه در شرح همین مسئله می فرماید: اگر کسی در لباس خودش منی ببیند ولی شک کند که این نماز قبلی که خوانده است یک قسمت مشکوک است که قبل از این خروج منی یا بعد، قسمتی که یقینا قبل از خروج منی که قضا و اعاده کند قسمتی را که شک دارد می فرماید: براساس اصل عدم تقدم، ایشان اصاله عدم تقدم را یاد می کند براساس اصل عدم تقدم که می شود درست که اگر اصل عدم تقدم آمد استصحاب می شود نتیجه اش تاخر است. ایشان اصولی این اصل را تحت عنوان اصاله عدم تقدم حادث ذکر می کند. بنابراین نمازی که شک داریم در این ثوب بوده یا نبوده، در ثوبی بوده بعد از خروج منی شک می کنیم در این صورت اصل عدم تقدم حادث که منی قبل از آن نماز نبوده، نماز را بدون اصابت با منی خوانده است و مجزی و درست است.

سوال:

پاسخ: این اصل عقلائی است. استصحاب شرعی نیست. در صورتی که اصل استصحاب عقلائی باشد مثبتش هم معتبر و حجت است. این فرع اول معلوم شد نسبت به قضای نمازهایی که خوانده شده است سید الحکیم قدس الله نفسه الزکیه می فرماید: در اینجا قاعده فراغ جاری می شود برای اینکه نمازی بوده است که خوانده شده و بعد از فراغ شک در صحت آن می کنیم مورد قاعده فراغ است و قاعده فراغ اعلام می دارد که این نماز درست است.[2] موضوع قاعده فراغ چیست؟ مشکوک الصحه و ماتی به، یعنی انجام گرفته باشد و شک در صحتش وجود داشته باشد. این را تقریبا درباره قاعده فراغ رای مشهور است. اما سیدنا الاستاد می فرماید قاعده فراغ اینجا جا ندارد.

در قاعده فراغ ایشان احتمال غفلت را شرط اصلی می داند. می فرماید بدنه قاعده فراغ برگرفته از یک اصل عقلائی است اصاله عدم الغفله، پس احتمال غفلت وجود داشته باشد از کجا استفاده می کنیم؟ از متن نصی که دلیل اعتبار قاعده است که در آن نص آمده است که تو از عمل فارغ شدی اعتناء نکن که در آن حین عمل «کنت اذکر بالنسبه الی بعده» تو در آنجا حواست جمع تر بوده شاید اشتباه نکرده باشی پس در صورتی که احتمال غفلت باشد و احتمال ذکر و توجه وجود داشته باشد قاعده فراغ جاری است اینجا دیگر احتمال غفلت نیست چون اصلا منی را الان دیده و نمازهایی را که خوانده است به طور کامل غافل بوده و ندیده منی را غفلت قطعی بوده قاعده فراغ موضوعش احتمال غفلت است در صورتی که غفلت قطعی باشد جا برای قاعده فراغ وجود ندارد. فرع اول با این خصوصیات کامل شد.

سوال:

پاسخ: قاعده فراغ اماره است اماره این است که یک رنگ عقلائی داشته باشد. یک امر عقلائی باشد. عقلاء آن را بپذیرند و تایید کنند. پس از آنکه یک کار عقلائی بود یک طریق عقلائی بود روی آن طریق عقلائی که نص شرعی بیاید می شود اماره. و اما اصل آن است که اصلاً ابتداءً جعل و اعتبار می شود. نیاز به این ندارد که طریق عقلائی باشد یا نباشد. قاعده فراغ که اماره است یک طریق عقلائی است. عقلاء می گویند شک که کردی الان که در آن موقع درست انجام نداده باشی غفلت کرده باشی اصل عدم غفلت است. بنای عقلاء بر این است که اصل عدم غفلت است. این بنای عقلاء، نکته دوم از روایتی که دلیل برای اعتبار قاعده فراغ بود «کنت اذکر او هو اذکر حین العمل» که «اذکر» از ماده ذکر است آن کسی که عمل را انجام می دهد در حال عمل توجه بیشتری دارد «اذکر» است یعنی حواسش جمع تر است. پس آنجا شاید غفلت صورت نگرفته باشد. با این دو تا نکته ایشان می فرماید: شرط اصلی در جریان قاعده فراغ این است که احتمال غفلت وجود داشته باشد هرچند این رای خلاف مشهور هم می تواند باشد ولی اگر تحقیقی بود و مدرک درستی داشت در بحث علمی خلاف شهرت اشکال ندارد در بحث فتوایی خلاف شهرت احتیاط می طلبد. بحث علمی نظریه پردازی خلاف نظریه مشهور مشکلی ندارد اگر پشتوانه محکم و مستحکمی داشته باشیم. فرع دوم: «و اذا شک فی ان هذا المنی منه او من غیره لا یجب علیه الغسل» اگر شک بشود که این منی که دیده شده در ثوبش این منی از اوست یا از غیر اوست «لا یجب علیه الغسل و ان کان احوط خصوصا اذا کان الثوب مختصا به» می فرماید اگر منی در ثوب دیده شد ولی شک کرد که این ثوب مشترک است گاهی او استفاده می کند گاهی این فرد. ممکن از آن فرد دیگر باشد و ممکن است از خود این فرد باشد. در این صورت می فرماید: «لا یجب علیه الغسل». شیخ طوسی قدس الله نفسه الزکیه می فرماید: «اذا انتبه فرآی منیاً علی ثوبه او جسده و لم یذکر الاحتلام وجب علیه الغسل ان لم یشرکه غیره فی هذا الثوب و فی هذا الفراش».[3]

محقق حلی می فرماید: «اذا وجد منیا فی ثوبه وجب علیه الغسل اذا لم یشرک فیه غیره»[4]

علامه حلی قدس الله انفسهم الزاکیات می فرماید: «اذا رآی منیاً فی ثوبه وجب الغسل اجماعاً و للنص»[5] بالاجماع و به نص. علامه حلی که اجماع را اعلام کردند که قابل اعتماد است

اما نصی که در این رابطه آمده است عبارت است از موثقه سماعه محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد مشایخ شیخ کلینی و قمیین ثقات و اجلاء، عن عثمان بن عیسی که از اجلاء و ثقات است. عن سماعه که ثقه است ولی امامی نیست موثقه می شود. «قال سالت اباعبدالله علیه السلام عن الرجل ینام و لم یر فی نومه انه احتلم فوجد فی ثوبه و علی فخذه الماء هل علیه الغسل قال نعم»[6] این نص معتبر دلیل قطعی بر این است که غسل بر او واجب است. در بدن خودش یا در لباس خودش که منی ببیند هرچند محتلم نشده باشد دو تا حکم دارد این موثقه: 1. اصلا فکر نکنید که موجب جنابت احتلام است خروج اصلا احتلام نباشد و محتلم نشده ولی منی خارج شده است باید غسل کند

سوال:

پاسخ: محتلم معنایش این است که در خواب مجامعت را ببیند او محتلم است. احتلام نبوده عملی و چیزی را خواب ندیده فقط منی از او خارج شده است موجب جنابت است و باید غسل کند. 2. اطلاق دارد که در بدن و ثوب اگر منی دیده شود غسل دارد اطلاقش این می شود که در هر صورت یعنی نماز هم باید اعاده شود چون غسل اطلاق دارد نتیجه اش این می شود که نمازهایی که احتمال می دهید باید قضاء بکنید این مقتضای اطلاق است. موثقه دوم هم در همین حد، این دو تا موثقه با اجماع دلیل قطعی برای مطلب و مقصود ما اما این دو تا موثقه یک موثقه دیگری معارض دارد که موثقه ابی بصیر است. این تعارض حمل متعارضین راه دارد یا ندارد؟ ان شاء الله فردا.