درس خارج فقه استاد سید کاظم مصطفوی
94/10/19
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: وضو گرفتن در ظرف غصبی
سید طباطبایی فرمودند: «لا یجوز استعمال الظروف المغصوبه مطلقاً و الوضو و الغسل منها مع العلم باطل مع الانحصار بل مطلقاً» این فتوای متن است و دلیلش را هم گفتیم. سید الحکیم فرمودند اما در صورت عدم انحصار وضو درست است برای اینکه امر دارد. آب را که از داخل ظرف میگذاریم یک تصرّف محرّمی است اما پس از آن که وضو میگیریم هیچ مانعی وجود ندارد. و اما در صورت انحصار فرمودند که هرچند فرمودهاند فقهاء که وضو درست نیست برای اینکه امر به تیمم داریم، امر به وضو نداریم. اگر یک کف آب برداریم تصرف در غصب شده است و پس از آن کف دیگری هم ا گر برداریم تصرف در غصب است و وضو بگیریم با آن آب هرچند آبی که در کف دست ما هست مباح است ولی وضو صورت نمیگیرد. چون امر به وضو برداشته شده است. در اینجا ایشان میفرماید با این همه میتوان گفت که وضو درست است به جهت ملاک. در امر اضطراری یا عنوان ثانوی گفته شد که امر اولی را رفع میکند اما ملاک را رفع نمیکند. بنابراین شاهد بر این این است که تیمم بدل از وضو یعنی وضو یعنی یک چیزی است ملاکش است. با توجه به وجود ملاک اینکه ما از کجا بفهمیم که امر رفع شده باشد و ملاک باقی باشد دو نکته را توجه کنید: 1. امر قبلی نسبت به عمل به وضو که آمد ملاک را برای ما اعلام کرد. 2. امر اضطراری فقط امر را برمیدارد، امر اوّلی واقعی را برمیدارد هرچند امر اضطراری هم امر واقعی است ولی واقعی ثانوی. امر واقعی ثانوی فقط امر اولی واقعی را رفع میکند نه ملاک آن را که شاهد گفتیم. و بنابراین با قصد ملاک میشود وضو گرفت و وضو درست است. اما سیدنا الاستاد این مبنا را تایید نفرمودند هرچند در نتیجه با هم موافقند که در صورت عدم انحصار که «لا اشکال فی الصّحه»، چون امر در وضو است. و در صورت انحصار هم سید الحکیم میفرماید با قصد ملاک وضو درست است و سیدنا الاستاد میفرماید قصد ملاک در اینجا معنا ندارد. چون ملاک از امر جدا نیست. امر که رفع شد ملاکش هم برداشته شده. ما نمیتوانیم تفکیک بین امر و ملاک را در نظر بگیریم. امر امر شرعی است ملاک ملاک شرعی و متلازمین است. منشأ و ناشی است از هم دیگر جدا نمیشود. اما مع ذلک کله در صورت انحصار هم میشود وضو را درست و صحیح اعلام کرد. وجهی که میتوانیم برای صحت وضو در نظر بگیریم این است که اشتراط قدرت در تکلیف قطعاً به این معنا نیست که قبل از عمل باید قدرت داشته باشیم. این قبلیت دلیل ندارد. آنچه که شرط و اشتراط است این است که تکلیف مقدور باشد. معنای مقدوریت تکلیف این است که در حال عمل و امتثال مکلّف قادر باشد. بنابراین قدرت قبل از عمل لازم نیست. این اصل و نکته را که در نظر گرفتیم صحت برای وضو در این مورد درست میشود به این صورت که کف اوّل را که برداشتیم پس از که برداشتیم آب که مباح است و دست هم دست خود ماست که مالکیت انسان نسبت به اموالش مالکیت حقوقی است و نسبت به اعضای خودش مالکیت حقیقی است. این دستم که مال و ملک ماست با ملک حقیقی آب هم مباح است، استعمالش جایز است. مانع این بود که قدرت بر وضو نداریم، واجد ماء نیستیم. درست است قبل از وضو قادر نبودیم الان آب را که برداشتیم قدرت داریم واجد ماء هستیم. همین طور کف دوم، سوم، چهارم منتها در هر مرحلهای یک عملیات ترتّب به کار گرفته میشود. یعنی یک فعل حرام یک تصرف در غصب به وجود میآید. آن تصرف در غصب کار حرام است ولی ما درباره صحت وضو بحث میکنیم نتجیتاً وضو درست است منتها براساس ترتب که ترک بکنیم اجتناب از حرام را، حرام را مرتکب شدیم تصرف در غصب وضو درست شد. در ترتب شیخ انصاری و محقق خراسانی قائل به ترتب نیستند، ترتب را جایز و درست نمیدانند. دلیلشان هم این است که اگر قائل به ترتب بشویم «ینتهی الامر الی اجتماع الضّدین». و اما محقق نائینی و سیدنا الاستاد قائل به ترتباند. میگویند واجد مهمّ در طول واجد اهم قرار دارد. شرط فعلیتش ترک واجب اهمّ است.
دو نکته
آنچه در متن آمده است که وضو باطل است با انحصار بلکه بدون انحصار تحقیق این است که متن درست است. 1. درستی متن نسبت به صورت انحصار که اصلاً امر نداریم و آن گونه توجیهات بسیار خوب بود به قصد ملاک و قدرت تدریجی اما دقیق است و دقت است، صیاغت و ساختار شرع با آن دقتها همخوانی ندارد. صیاغت و ساختار شرع ظهورات و متفاهمهای عرفیه است. با دقتهای عقلی اصلاً مرتبط نیست. 2. در صورت عدم انحصار تصرّف در غصب اهلیت و قابلیت برای تعبد و تقرب را ندارد و اگر بگویید تفکیک میشود جوابش این است که در عرف مراجعه کنید کف آب را از ظرف غصبی برداشتن میگویند با همین آب داخل ظرف غصبی وضو گرفت. صدق عرفی میکند در وضو گرفتن از ظرف غصبی. و قابلیت برای تقرب نیست. مضافا بر اینکه از ابتداء ممنوع است. ظرف غصبی است و تصرف جایز نیست، به طرف وضو میروید نهی از ابتداء به وضو میخورد که «لا تتصرّف» شما به قصد وضو تصرف میکنید به قصد چیز دیگر و لعب آب را برنمیدارید. بنابراین از ابتداء نهی تعلق میگیرد به وضو. و مضافا بر این که مطابق احتیاط هم است و تناسب حکم و موضوع هم اقتضاء میدارد که چنین وضوئی انجام نشود. آنچه در متن بود درست بود «مع الانحصار بل مطلقا» وضو باطل است.
بل لو صبّ الماء بظرف مباح
بعد میفرماید: «نعم لو صبّ الماء منها فی ظرف مباح فتوضو أو اغتسل صحّ و ان کان غاصباً من جهه تصرّفه فی المغصوب». اگر به قصد وضو نباشد، آب را از ظرف غصبی گرفتید به ظرف مباح ریختید وانگهی از آن ظرف مباح وضو میگیرید بلا اشکال است. اما یک کار حرامی قبلاً انجام شده ولی آن کار حرام به قصد وضو نبوده تا بگویید قابلیت تقربی در کار نیست.
سوال:
پاسخ: «الامتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار» معنایش اختیار نیست اختیار دوّم اختیار است. کسی که عمداً خودش را در محذور قرار میدهد این منافات دارد وجود آن قدرتی که شرط در تکلیف است. «لا ینافی الاختیار» آن اختیاری که شرط در تکلیف است یعنی قدرت.
سوال:
پاسخ: قدرت دقیقاً وجدان ماء است، وجدان ماء که بود قدرت در وضو است. نه تنها ترجمه کرده است که واقعیت قدرت بر وضو وجدان ماء است، اگر وجدان ماء نبود شرعاً قادر بر وضو نیست.
مسئله دوم اوانی مشرکین و کفار محکوم طهارت است
مسئله دوم: «اوانی المشرکین و سائر الکفّار محکومه بالطهاره ما لم یعلم ملاقاتهم لها مع الرطوبه المسریه بشرط أن لا تکون من الجلود و الا فمحکومه بالنجاسه الا اذا علم تذکیه حیوانها أو علم سبق ید مسلم علیها» اوانی و ظروف مشرکین و سایر کفّار محکوم به طهارت است. محل ابتلاء هم است که با کفار رفت و آمد دارید خارج و داخل، ارمنیها غیره هستند. اوانی المشرکین و سایر کفّار محکوم به طهارت است تا وقتی که علم به ملاقات آن کفار با آن ظروف در صورتی که رطوبت مسریه داشته باشد وجود نداشته باشد. یعنی علم به ملاقات مشرکین با ظروفی که رطوبت مسریه داشته باشد در کار نیست. در این صورت اوانی محکوم به طهارتند. دلیل بر این مطلب فقهاء شیخ طوسی قدس الله نفسه الزکیه میفرماید: اوانی مشرکین و سایر کفار در صورتی که به مایعات استعمال بکنند محکوم به نجاست است. یعنی اگر علم حاصل بشود که در ظرفی شئ مایعی را آبی را نوشیدنی را مورد استفاده قرار دادند در این صورت محکوم به نجاست است. اما اگر علم به استفاده و استعمال در مایعات مسریه نداشته باشیم محکوم به طهارت است.[1]
صاحب جواهر
صاحب جواهر قدس الله نفسه الزکیه میفرماید: اوانی مشرکین طاهر است که متن شرایع است بلا خلاف، مشهور است و خلافی در آن نیست. و بعد هم از فاضل هندی در کشف اللثام نقل میکند که این مطلب مورد اجماع است.[2] فاضل هندی که اصفهانیها میگویند که فاضل هندی لقبش هندی بوده ولی خودش اصفهانی. و معروف به فاضل هندی صاحب کشف اللثام که از فقهای بسیار عظیم الشأن است، میفرماید: این مطلب مورد اجماع است. و اما سیدنا الاستاد قدس الله نفسه الزکیه میفرماید: این اوانی محکوم به طهارتند به دو دلیل: امر اوّل استصحاب، استصحاب طهارت میکنیم. امر دوّم قاعده طهارت. درباره امر اوّل که استصحاب طهارت است این دلیل از قوت دو مرتبهای برخوردار است به این معنا که هم استصحاب بما هو قاعده یا اماره استصحاب براساس رأی سیدنا الاستاد اماره است. اماره یا اصل اقتضاء میدارد که این اوانی محکوم به طهارت است. در صورتی که قبلاً علم به طهارت اوانی داشته باشیم. اوّلاً خود استصحاب و ثانیاً دلیل استصحاب، یکی از نصوصی که دالّ بر استصحاب است صحیحه عبدالله بن سنان است از امام صادق علیه السلام درباره عاریه ثوب مجوسی و کافر سوال کرد که لباسم را عاریه دادم استعمال کرده است الان برگردانده میتوانم بدون تطهیر با آن لباس نماز بخوانم؟ آقا میفرماید: بله، میتوانید. بعد وجه استصحابیاش هم در روایت ذکر شده، میفرماید: «أعرته ایاه و هو طاهر»،[3] برای اینکه شما اعاره دادهاید که طاهر بود. الان که شکّ در طهارتش میکنید محکوم به طهارت است. هم از عموم این حدیث که دلیل استصحاب است و هم از خود استصحاب اوانی مشرکین که مسبوق به طهارت باشند محکوم به طهارتند. و در این حدیث هرچند ثوب آمده اوانی نبوده ولی بالقطع الوجدانی فرق بین ظروف و البسه و ملابس وجود ندارد. خصوصیّت در ظرف و خصوصیّت در لباس نیست.[4]
سوال:
پاسخ: هم گفته میشود که اختلافی نیست و هم ملاک یا وجه نجاست این است که کفّار نجساند و نجاستشان باید سرایت بکند و سرایت هم در صورتی است که با رطوبت مسریه باشد. ظروف و البسه هر دو در معرض سرایت هستند و برای هیچ کدام ما علم به سرایت نداریم، هر دو در وضعیت شک در سرایتند و فرقی در این رابطه دیده نمیشود. بنابراین از عموم این حدیث هم میتوانیم استفاده کنیم.
سوال و اشکال
اما سوال: سوال این است که اگر علم وجدانی به طهارت اناء داشتیم که همان است و اما اگر علم نداشتید اوانی را قبلاً براساس قاعده طهارت طاهر میدانستید آیا میتوانید استصحاب کنید؟ رکنیت یقین در استصحاب گاهی زیر سوال میرود. مودای اماره را قطعاً میتوانید استصحاب کنید، یک بینهای قائم شد بر ملکیت زید، شک کردید همان مودای اماره را استصحاب میکنید در حالی که در استصحاب میگویند ابقاء یقین سابق، مودای اماره که یقین نیست. یک تعبّد است چطوری میتوانید استصحاب کنید؟ الان هم این مطلب اگر علم به طهارت داشتید که استصحاب میکنید اما اگر علم به طهارت نداشتید قاعده طهارت اوانی را طاهر اعلام کرده بود و مشرکین استفاده کردند شما الان استصحاب میکنید مودای قاعده طهارت را، آیا این استصحاب استصحاب ممکنی است، اشکالی به اصل ارکان استصحاب وارد نمیکند که استصحاب یقین سابق مودای قاعده طهارت که یقین سابق نبود میشود استصحاب بکنید یا نمیشود؟ یک جوابی که گفته شده است این است که مودای اماره هم یقین است منتها یقین تعبدی است که سیدنا الاستاد میگوید یقین اعمّ از یقین وجدانی و یقین تعبدی است. بنابراین اشکال مرتفع است امّا حلّ نهایی اشکال این نیست.