توضيح تكميلي درباره حكم تخريب و حفر مسجد براي ازاله نجاست.

 نظرصاحب عروه بر عدم ضمان

  سيد طباطبايي قدس الله نفسه الزكيه در مسئله 7 فرمودند: «لو توقف تطهير المسجد علي حفر ارضه جاز بل وجوب و كذا لو توقف علي تخريب شئ منه و لا يجب طم الحفر و تعمير الخراب نعم لو كان الآجر مما يمكن رده بعد التطهير وجب».

 مرحوم آقاي خويي اعمال قاعده احسان را اينجا جاري نمي داند ولي ضمان هم ندارد

 اینکه اگر كسي ازاله نجاست از مسجد كند و این ازاله منجر به تخريب شود آن ازاله كننده ضامن نيست. و اين عدم ضمان براساس قاعده احسان است. سيد الاستاد [1] قدس الله نفسه الزكيه مي فرمايند: قاعده احسان اينجا كاربردي ندارد. اولا كبرويت اين قاعده ثابت نيست گرچه قاعده في الجمله ثابت است. و ثانيا مسجد از امور حسبيه است و اجازه شرعيه مي طلبد. امور حسبيه متعلق به شرع و صاحب شرع است از اين جهت حسبيه مي گوييم يعني كل اموري كه متعلق به صاحب شرع است. تصرف در آن اجازه صاحب شرع را لازم دارد. اينجا هم بايد اجازه احراز بشود و احراز اجازه كار مشكلي است. از كجا اين اجازه را داريد كه تخريب كنيد، شما مجاز هستيد ازاله نجاست كنيد اما اجازه تخريب را نداريد. اگر بگوييد مقدمه است، مي گوييم درست است که مقدمه است منتها آن يك امر عقلي است و حكم شرعي ندارد. اجازه شرعي اثباتش كار مشكلي است. بنابراين در صورتي كه مجاز و مأذون نباشد، مشمول قاعده احسان نمي شود اما ضمان در كار نيست

 ضمان در جايي است كه ملك غير تلف شوده در اينجا سبب ضمان وجود ندارد

 اما عدم ضمان از ناحيه ديگري است و آن اين است كه در ضمانات بايد اتلاف مال باشد. مالي كه ملك هست يعني ملك شخصي باشد، اگر اتلاف مال مالكي نباشد، ضمان موضوعيت ندارد. بنابراين عدم ضمان براساس عدم دليل بر ضمان است و زمينه براي ضمان وجود ندارد. در اينجا مي فرمايد: وقف مسجد فك ملك است نه تمليك ملك. یعنی از مالكيت كسي بريده شده و دیگر ملك كسي نيست و اتلافش هم اتلاف مال غير نيست. چون ملكيتي در كار نيست و فك ملك شد. بنابراين مثل اين است كه عبدي را ازاد كنيد لوجه الله كه فك رقبه مي شود و ديگر به كسي تعلق ندارد و رقيت و عبديت در كار نيست. در وقف مسجد مثل آزادي عبد لوجه الله اعطاء مال است لوجه الله و اصلا مال كسي نيست تا تلف شده باشد و اتلاف مال غير و ضمان آور باشد. بنابراين اين تخريب ضمان آور نيست اما دليلش قاعده احسان نمي تواند باشد بلكه عدم زمينه براي تحقق ضمان است. خود ايشان در سبك بحثشان هم گاهي مي گويد سبب براي ضمان وجود ندارد.

 تحقيق مطلب قاعده احسان جاري و اتلاف صدق می کند

 اما تحقيق اين است كه قاعده احسان جاري است و اتلاف هم هست. قاعده احسان عموميتش از عموم قرآن برگرفته است ما علي المحسنين من سبيل. در فهم فقهاء هم عموميت در قاعده احسان مشهود و ملموس است و كبرويت آن مسلم است.

 قلمرو قاعده احسان تا جايي است كه اتلاف اهم پيش نيايد

 قاعده احسان يك قيد دارد و آن اين است كه اگر احسان منتهي شود به اینکه مقدار ضرري كه شما وارد كرديد، از مقدار مالی که در صدد حفظش بودید بيشتر باشد. اينجا شك در احسان مي كنيم مثلا شما برای خاموش کردن آتش، يك فرش گران قيمتي را روي آن انداختيد و فرش را از بين برديد كه چند برابر آن چراغ ارزشش بود،‌ اين احسان است اما احساني كه مقدمه اش خيلي بالاتر از آن عمل است اينجا قاعده احسان شامل نمي شود. از آنجا كه فرد اگر محسن بودنش ثابت باشد، با توجه به عموم قاعده و با توجه به مسائل اخلاقي و با توجه به مسئله «هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ إِلاَّ الْإِحْسان‌» به مصالحه مراجعه كند.

  بنابراين همان طور كه سيد الحكيم قدس الله نفسه الزكيه مي فرمايند: اينجا مي توانیم از قاعده احسان استفاده كنيم، درست است. ايشان فرموده اند كه هر كجا كه عمل و خدمت لمصلحه المالك باشد،‌ مجازات و كيفر نيست و ما گفتيم كه اين اصلش قاعده احسان است و در اين متون نيامده بود. براساس حکومت قاعده احسان بر قاعده اتلاف است.

 در اعمال قاعده احسان اذن مالك نياز نيست

 نكته اي ديگر كه ايشان داشتند، فرمودند بايد مأذون باشد. عرض مي شود شايد در تقرير اشتباه شده باشد و از شأن ايشان به دور است. جايي كه مأذون از طرف مالك باشد جايي براي بحث نيست. بحث در موردي است كه اذني نيست اما تصرف مأذون و مجاز بحثی ندارد و خود اجازه و اذن كفايت مي كند و نياز به قاعده احسان و غيره ندارد، اذن كه باشد يعني يك مالكيت تنزيلي. شايد از بعضي از مقررين اين نكته اشتباه ثبت شده باشد چون با شأن ايشان تطبيق نمي كند.

 سوال و جواب: قاعده احسان به عنوان قانون مجهول از سوي شرع است مثل قانون لا تعاد در شكل قضيه حقيقيه.

 سوال و جواب: گفت ضمان ندارد چون زمينه اش فراهم نيست. نكته اولش اين بود كه قاعده احسان شامل نمي شود و نكته دوم اين بود که علت عدم ضمان، عدم وجود زمينه براي ضمان بود( اتلاف مال غير، زمينه ساز ضمان بود.)

 تحقيق اين است كه خود ايشان و مذاق فقهي، مالكيت را به دو دسته كلي تقسيم مي كنند: مالكيت شخص و مالكيت جهت. مالكيت شخص عبارت است از مالكيت براي شخصي حقيقي و مالكيت جهت عبارت است از مالكيت براي شخصيت حقوقي كه هم شخصيت حقوقي مي گوييم و هم جهت مي گوييم مثل مسجد و حسينيه و دانشگاه و باغ و پارك و غيره كه اينها جهت هستند و شخصيت حقوقي دارند و ملك دارند.

 سوال: مالکیت حقوقی همان مالیت دولتی است؟

 جواب مالكيت دولتي كه مالكيت حكومتي مي گوييم. مالكيت نسبت به دانشگاه و مسجد و حسينيه مالكيت نيست. آن مديريت دولتي است كه اشراف دارد بر نظم و امنيت اين ملكيت ها. مسجد ملكش براي خودش باشد و مورد تهديد قرار نگيرد و كسي خراب نكند. خود ملك از ناحيه وقف تعيين مي شود و مالك مي شود و جهت مسجد يا حسينه يا دانشگاه و حرمها كه اينها مالك هستند منتها مالك جهت هستند. دولت، مديريت و اشراف و توليت را داراست و در حقيقت متولي حفظ و حراست اين موارد است و مالك نيست. دولت، مالك حرم ، مسجد نيست و از باب حفظ و حراست توليت دارد ، ‌اگر مثل جمهوري اسلامي، دولت اسلامي باشد و اگر اسلامي نباشد كه منطق در كار نيست.

 سبب ضمان نيز وجود دارد و اتلاف هم هست

  مي بينيم كه مسجد مالك دارد و مالكش جهت است و خود مسجد است و تصرف در مال شخص حقوقي و تصرف در مال شخص حقيقي، فرق نمي كند و دو تايش مالكيت معتبر شرعي است و شخص مالك به عنوان موجود زنده هيچ دخلي در مالكيت ندارد. مالكيت اعتبار شرع است كه يك مرتبه براي شخص است و يك مرتبه براي شخصيت حقوقي است. بنابراين در اينجا كه سيد مي فرمايد: اتلافي نيست قطعا اتلاف هست و كسي كه ديوار مسجدي را بدون دليل و بدون قصد ازاله، تخريب بكند بلا شبهه ضامن تلف است. با اين توضيح مطلب كامل شد.

 سيد طباطبايي در ادامه فرمودند: «و لا يجب طم الحفر و تعفير الخراب نعم لو كان مثل الآجر». فرمود اگر مسجد را به قصد ازاله حفر كنند يا تخريب كند جايز است اما تعمير و پر كردن چاله واجب نيست. براي اينكه مي گوييم دليلي ندارد. او برای تخریب مجوز داشته اما وجوب تعمير يك عملي است كه نياز به دليل دارد و دليل نداريم. و اصل برائت ذمه است.

 اگر خود شخص مسجد را تنجيس نكرده موجب ضمان نيست

 سوال و جواب: سيد اصفهاني و سيد الامام مي فرمايند اگر خود فرد نجس كرده باشد، آن فرد سبب مي شود و از لحاظ حقوقي تخريب مستند به فعل او مي شود. چون سبب شده است. فعل كه مستند به سبب شود ضمان آور است.

 اما اگر خودش تنجيس نكرده است و ازاله كرد، دليلي بر وجوب تعمیرنداريم و واجب نيست. پس فتوا هم اين شد كه و لا يجب طم الحفر و تعمير الخراب كه فتواي سيد و فتواي فقهاي ديگر همين است كه واجب نيست.

 سوال و جواب: وجوب ازاله فقط ازاله است اما اگر وقتي تخريب مقدمه ازاله شد، آن مقدمه، احسان است.

 يادآوري مالكيت و تأثير آن در لزوم تعمير مثل تخريب

 سوال و جواب: رابطه ازاله و ملكيت اين است كه ملكيت جهت است و جهت يعني مسجد و شخص نيست. اشياء و قسمت هاي مسجد و ديوار و ستون و صندلي و فرش كه اينها براي اين جهت ملك مي شوند. و ازاله مطلب ديگري است و فردي مي بيند كه نجاست نفوذ كرده و از لاي آجرها فرو رفته و قابل ازاله نيست، اين ازاله واجب است و تخريب مقدمه اش می باشد، اين تخريب احسان است و ضمان ندارد. اما اگر برای ازاله لازم نباشد آن جا را تخریب کنیم مثلا در آنجا چاهي در عمق زيادي كه عرفا آن را جزء‌ مسجد به حساب نمي آورند باشد و نجاست را از آنجا برده و در آن چاه بيندازد تطهير و ازاله حاصل است..

 سوال و جواب: قاعده احسان ضمان را رفع مي كند. ملكيت جهت مالك جهت است و مالك جهت كه بود قطعا ضامن نيست. اگر در ملك مالك جهت به قصد احسان كاري انجام بدهد، ضمان ندارد. مثلا اگر ديديد كتاب گرانبهایتان که در اتاق است در خطر آتش گرفتن است و كسي قفل را بشكند و در را باز كند ضامن نيست. اگر مالك جهت باشد يا مالك شخص باشد، قصد احسان باشد ضمان ندارد به شرط این كه مقدمه احسان اهميت و هزينه اش بالاتر از خود عمل هدف نباشد.

 سوال و جواب: خود سيد گفته است كه اينجا مالكيتي در كار نيست چون فك ملك است چون ضمان اتلاف ملك مالك است و اينجا ملك نيست و لوجه الله است. گفتم اتلاف ملك مالك است منتها مالكيت دو قسم است: مالكيت شخصي و مالكيت حقوقي. لذا گفتم اگر كسي ديوار مسجد را خراب كند بدون مجوز، قطعا ضمان دارد.

 رسيديم به آنجايي كه فقهاء گفته اند تعمير خرابي و پر كردن حفره دليل ندارد. اما تحقيق اين است كه احوط اين است كه بايد حفره پر و تخريب تعمير شود، و چون هم از عمومات انما يعمر و هم از مذاق شرع و هم از تعاون علی البر و هم از سيره متشرعه استفاده مي كنيم. با اين نكات علي الاقل اگر احتياط لزومي نگوييم، احتياط مستحب هست. و چون خلاف مشهور است مي گوييم احوط.