درس خارج فقه آیت‌الله مرتضوی

موضوع: النواهي/إقتضاء النهي عن الفساد/دلالةالنهی عن الفساد فی المعاملات

دلالة النهی عن الفساد فی المعاملات[1]

بحث در نهی در معاملات بود، در جلسه ی قبل اقسام گفته شد و در این جلسه احکام هر قسم بحث خواهد شد:

نهی به فعل مکلّف در ظرف خاصّی تعلّق می گیرد، نهی به فعل مکلّف خورده در این ظرف نه اینکه نهی به حقیقت بیع خورده شده باشد، مانند: "لا تبع وقت النداء" همه قائلند که نهی موجب فساد نیست: بررسی مثالِ آیه ﴿ذروا البیع﴾:

از لحاظ صغروی: این مثال مشکل دارد زیرا ممکن است بگوییم اینجا اصلا نهی یی وجود ندارد زیرا ممکن است ﴿ذروا البیع﴾ تأکید برای ﴿فاسعوا الی ذکر الله﴾ باشد نه اینکه دو چیز داشته باشیم پس اصلا در اینجا نهی یی نداریم، این اشکال صغروی است. لذا بهتر است مثال دیگری بزنیم که مشکل صغروی نداشته باشد: "لا تنکحوا وقت الاحرام": نکاح کار مبغوضی نیست امّا این عمل نکاح در حال احرام مبغوض است.

از لحاظ کبروی: مسأله تمام است و مشکلی ندارد و آن این است که نهی در "ذروا البیع" مفید فساد نیست زیرا در واقع آنچه مبغوض است این عمل (بیع) در این ظرف خاص (وقت النداء) است امّا بیع فی نفسه مبغوض نیست تا فاسد باشد.

نهی به سبب خورده به خاطر اینکه مسبّب مبغوض مولی است یعنی نهی از سبب طریقیت دارد به مبغوضیت مسبّب است؛ مرحوم آخوند (قدّس سرّه) می فرماید این صورت صحیح است.

یلاحظ علیه: این تناقض در تشریع است که از یک طرف معامله را برایش مبغوض بداند و از آن طرف اثرش را امضاء کند.

نه سبب مبغوض است نه مسبّب بلکه تسبّب مبغوض است: مثل اینکه با آلت غصبی شکار کند این هم مفید فساد نیست زیرا مسبّب مبغوض نیست، مثلا اگر با تیری مرغی را زد مرغ را مالک می شود ولی کارش حرام است.

نهی از اثرِ مسبّب کند: مثل اینکه نهی از "تصرّف" در ثمن و مثمن کند (تصرّف، اثرِ مسبّب یعنی ملکیّت است) این قطعا دالّ بر فساد معامله است، زیرا اگر "تصرّف" حرام باشد معلوم می شود "مسبّب" که ملکیت است حاصل نشده است و وقتی "مسبّب" حاصل نشده باشد مسلّما دلالت می کند که معامله باطل بوده است.

نهی ارشاد به فساد باشد: این هم مسلّما دال بر فساد است.

نهی ئی که ندانیم کدام قسم است (این قسم اثباتا سادس است و الّا ثبوتا یکی از پنجتای مذکور است): مثل اینکه نهی ئی واقع شده و نمی دانیم کدام قسم است برخی گفته اند حمل می کنیم بر چهارمی (نهی از اثر) زیرا اگر بخواهیم به قسم اوّلی حمل کنیم نمی شود زیرا سبب بما هو سبب جنبه طریقی دارد و مورد توجّه نیست، بعید است "لا تبع ما لیس عندک" ناظر به سبب باشد [زیرا سبب غالبا مغفول عنه است و بسیار نادر است که نهی به آن تعلّق گیرد لذا در موارد مشکوک نیز بر آن حمل نمی شود]، دوّمی هم نمی تواند باشد زیرا مسبّب که "ملکیت" باشد امر عقلائی است و آنچه مربوط به شارع است اثر ملکیّت است [بنابراین امور عقلائی (در اینجا مسبّب) مورد طلب شارع قرار نمی گیرد]؛ سوّمی (تسبّب) هم در فقه قلیل است پس چهارمی (نهی از اثرِ مسبّب) می ماند که نهی شارع در موارد مشکوک بر همان حمل خواهد شد.

یلاحظ علیه: این وجوه، ظنّی است و در فقه نمیتوان از وجوه ظنّیه استفاده کنیم و در اینگونه موارد باید ببینیم که نهی در کدام قسم ظهور دارد و اگر ظهور ندارد باید سراغ اصول عملی برویم و آن، اصلِ فساد در معاملات است، زیرا استصحاب عدم حصول ملکیت می شود در اینجا شبهه حکمیه است که اصل فساد است.

بقی هنا شیء: بعضی استدلال کرده اند بر اینکه نهی همیشه دالّ بر فساد است و بین پنج قسم فرقی نگذاشته اندو استدلال به روایت زیر کرده اند:

عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ‌ عَنْ‌ مَمْلُوكٍ‌ تَزَوَّجَ‌ بِغَيْرِ إِذْنِ‌ سَيِّدِهِ فَقَالَ ذَاكَ إِلَى سَيِّدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ النَّخَعِيَّ وَ أَصْحَابَهُمَا يَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّكَاحِ فَاسِدٌ وَ لَا تَحِلُّ إِجَازَةُ السَّيِّدِ لَهُ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّهُ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ إِنَّمَا عَصَى سَيِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ.[2]

غلامی هست که بدون اذن مولایش زن گرفته است در اینجا امام می فرماید: نکاحش جائز است زیرا عصیان خدا نکرده است؛ از مفهوم روایت معلوم می شود هر کجا "عصیان الله" باشد باطل است و در هر پنج قسم مذکور "عصیان الله" وجود دارد بنابراین هر پنج قسم باطل است.

یلاحظ علیه: "فهم روایت" غیر از "قرائت روایت" است، ایشان بین عصیان "تکلیفی" و "وضعی" فرق نگذاشته است، عصیان وضعی مانند نکاح با "محارم" یا "مشرک" که حرام است امّا "عصیان وضعی" یعنی کار خلاف قانون الهی؛ عصیان الله در این روایت یعنی عصیان وضعی کرده است زیرا نکاحش که قطعا حرام نیست زیرا نکاح با محارم یا مشرک که نکرده است بلکه مراد این است که وضعا این نکاح باطل است زیرا اذن مولی در آن نبوده است بنابراین مراد حضرت این است که عمل شخص مورد امضاء شارع نیست و هر کجا که مورد امضاء شارع نباشد باطل است نه اینکه مراد حضرت این باشد که هر کجا معامله حرام باشد باطل باشد تا شما نتیجه بگیرید تمام اقسام نهی، معامله دالّ بر فساد است. در این روایت چون اجازه از مولی نگرفته بود نکاحش باطل است مگر اینکه مولی اجازه دهد؛ مؤیّد این مطلب روایت دیگری از زراره[3] است: إنّ اصل النکاح کان عاصیا قال ابوجعفر: انّما اتی شیئا حلالا[4] ؛ این فقره از کلام حضرت مفسّر عصیان الله است که مراد عصیان وضعی است نه عصیان تکلیفی زیرا فرمود این عملش حلال است.

تنبیه: ابوحنیفه دو شاگرد دارد که فقه او را در عراق منتشر کردند یکی محمّد بن حسن شیبانی و یکی ابو یوسف، که به تبع استادشان گفته اند نهی، دال بر صحّت است که دو دلیل بر مدّعای آنها اقامه شده است که دلیل اوّل را ما از طرف آنها اقامه کرده ایم ودلیل دوّم را خودشان اقامه نموده اند:

در مثال: "دعی الصلاة ایّام اقرائک" : صلاة و صوم بر صحیح وضع شده است بنابراین نهی به بیع و صلاة و وصومِ صحیح خورده است و وقتی نهی به "صحیح" خورده باشد پس معلوم می شود که این بیع یا صلاة یا صوم منهیّ عنه، "صحیح" است اگر چه حرام است.

یلاحظ علیه: الفاظ عبادات و معاملات وضع شده بر تامّ الاجزاء (صحیح نسبی نه صحیح مطلق) و شرائط و عدم الموانع و قاطع دخل در موضوع له الفاظ عبادات و معاملات نیست، بنابراین اینکه می گوییم نهی دلالت بر صحّت می کند مراد صحّت مطلق نیست بلکه صحّت نسبی است، بنابراین نهی در معاملات دلالت بر صحّت نسبی دارد نه آن صحّت مطلقی که ما در صدد آن هستیم.

نهی فرع بر قدرت است یعنی نهی در صورتی است که مکلّف نسبت به منهی عنه قدرت داشته باشد و وقتی متعلَّقِ نهی، باطل باشد، مکلّف، قادر بر اتیانِ نماز صحیح نخواهد بود.

یلاحظ علیه: [این صحّت صحّت شأنی است و بحث ما در صحّت فعلی است یعنی نهی دلالت بر صحّت شأنی (اگر مأمور به واقع شود صحیح است یعنی اتیانش مطابق با مأمور به و موجب اسقاط اعاده و قضاء است) دارد نه صحّت فعلی]