درس خارج فقه آیت الله مرتضوی
کتاب الحج
ویرایش دوم
92/03/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: رجوع محرم در طلاق رجعی/محرمات احرام
« و يجوز الرجوع في الطلاق الرجعي»
[1]
فرع 2 از مساله 6 این است که محرم می تواند در حین احرام به زوجه مطلقه به طلاق رجعی خود مراجعه نماید.
شبهه ای شده است و آن اینکه با این رجوع محرم داخل در روایات ناهیه از تزویج و تزوج می باشد چرا که اگر رجوع اصالة باشد نکاح حاصل شده است و اگر وکالة از محرم دیگر بوده است آن محرم با این رجوع ازدواج نموده و نهی از تزویج ، رجوع در حال احرام را شامل می شود.
این شبهه واضح الدفع است و لذا مشهور بین العلماء بل اتفاق علماء، جواز الرجوع است
دلیل:
اولا: اتفاق علماء
ثانیا: با این رجوع نه صدق ینکح می کند و نه صدق یُنکح.
ثالثا: با این رجوع علاقه زوجیه ایجاد نشده است.
توضیح ذلک:
ابتداء فقهاء در اثبات جواز رجوع فرموده اند این رجوع مصداق نکاح نیست، بعد فرموده اند حالی چه دلیل بر جواز وجود دارد زیرا اگر رجوع داخل در روایات ناهیه باشد ولو اطلاقاتی هم بر جواز داشته باشیم این روایات ناهیه آن اطلاقات را تخصیص می زنند و فقهاء برای خروج رجوع از روایات ناهیه دو راه را بیان کرده اند:
- عرفا این عمل را نکاح نمی گویند چرا که نکاح ایجاب و قبول می خواهد که این ندارد.
- رجوع نکاح نیست- اگر چه بعضی مانند صاحب حدائق خواسته اند بگویند رجوع نکاح ابتدائی نیست لعل مرادشان این است که با توجه به آثار رجوع، استدامة نکاح می باشد- این مطلب که رجوع نکاح نیست از دو عبارت فقهاء بدست می آید که نود و پنج درصد از فقها فرموده اند «المطلقة الرجعیة فی حکم الزوجیة» کما فی عبارة الحدائق المذکورة و پنج درصد تعبیر کرده اند:«المطلقة الرجعیة زوجة حقیقة» کما فی التقریرات موسوعة الإمام الخوئي، ج28، ص399«و أمّا الرجوع إلى المطلقة الرجعية فلا بأس به، لعدم صدق التزويج عليه، و إنّما هو رجوع إلى الزوجية السابقة سواء كان الرجوع لرجوع الزوجة إلى ما بذلت في الطلاق الخلعي أو كان الرجوع ثابتاً في نفسه، بل ذكرنا مراراً أنّ المطلّقة الرجعية زوجة حقيقة و لم تحصل البينونة إلّا بعد انقضاء العدّة، و إنّما إنشاء الطلاق يؤثر في البينونة بعد انقضاء العدّة» استادنا المحقق رحمة الله علیه لذا تمام آثار زوجیت جز استمتاعات بر مطلقة رجعیة من النفقة و السکنی مترتب می شود در نتیجه باید گفت مفاد «زوجتی طالق» انشاء بینونت بعد از عده می باشد در نتیجه مفاد رجعت، زوجیت نخواهد بود زیرا زوجیت از قبل بوده است بلکه مفاد رجعت از بین بردن مفاد طلاق- که بینونت بعد از عده بوده- می باشد.
بلکه بنابر مبنای اینکه مطلقه در حکم زوجیه می باشد اگر چه با طلاق جدائی صورت گرفته است اما در اسلام این زن در حکم زوج می باشد و باید مرد نفقه او را بدهد و این زن حق ندارد بدون اجازه از خانه بیرون برود ولکن مفاد رجعت همان مفاد فسخت در باب بیع می باشد همانطور که در بیع همان ملکیتی که قبلا برای بایع بوده است بعد از فسخ همان ملکیت بر می گردد نه اینکه بعد از فسخ ملکیت جدیدی حاصل شده باشد و زید که قبلا بایع بوده است حالا مشتری شود در رجوع هم اعاده همان زوجیت سابق می باشد نه زوجیت جدید.
نتیجه اینکه روایات ناهیه از ازدواج در حال احرام، شامل رجوع نمی شود در نتیجه بعد از گذراندن این مرحله باید دید دلیل بر جواز رجوع در حال احرام چیست؟
در این زمینه هم می توان به ادله لفظیه مانند بعلولتهن احق به ردهن رجوع کرد و هم به اصول عملیه و جریان برائت زیرا شک در حرمت داریم اصل عدم حرمت می باشد.
فرعان:
فرع اول:
آیا این حکم اختصاص به طلاق رجعی دارد یا این حکم طلاق بائنی که به رجعی برگشته است را هم شامل می شود مثلا اگر در طلاق خلع که زن مهریه اش را بخشیده است در عدّه از بذلش رجوع کند در این صورت این طلاق تبدیل به طلاق رجعی می شود آیا این حکم این مورد را هم شامل می شود یا نه؟
سیدنا الاستاذ رحمة الله علیه به این فرع اشاره نکرده است اما صاحب حدائق و صاحب جواهر در عبارت متقدمه به این فرع اشاره کرده اند.
دلیل:
همانطور که در طلاق رجعی متعارف از مصادیق روایات ناهیه نیست رجوعی که بعد از طلاق بائن ایجاد می شود نیز مصداق روایات ناهیه نیست لذا می توان به اطلاقات ادله لفظیه یا اصول عملیه بر حلیت تمسک کرد.
فرع دوم:
در شرایع و نافع و بعضی کتب دیگر مانند حدائق آمده است که طلاق در حال احرام حکمش چیست آیا طلاق در حال احرام صحیح است یا نه؟
همه محققین می فرمایند طلاق در حال احرام صحیح است.
دلیل:
اولا: اتفاق
ثانیا: طلاق نکاح نیست.
ثالثا: جملة من الروایات
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ الْمُحْرِمُ يُطَلِّقُ وَ لَا يَتَزَوَّجُ
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ وَ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ- عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ لِلْمُحْرِمِ أَنْ يُطَلِّقَ وَ لَا يَتَزَوَّجَ
وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ كَالْأَوَّلِ»
[4]
این روایت طبق هر سه طریقش صحیح می باشد.
«وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُحْرِمِ يُطَلِّقُ قَالَ نَعَم»
[5]
این روایت موید است بخاطر محمد بن سنان.
[1] تحرير الوسيلة، امام خمینی، ج2، ص288
[2] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، نجفی، ج18، ص315«و كيف كان فلا إشكال و لا خلاف في أنه يجوز للمحرم حال إحرامه مراجعة المطلقة الرجعية المحرمة فضلا عن غيرها و شراء الإماء في حال الإحرام بلا خلاف كما عن التذكرة و المنتهى الاعتراف به، بل و لا إشكال بعد عدم تناول النهي المزبور لمثله، فيبقى على الأصل و العموم الذي منه قوله تعالى «وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» من غير فرق بين المطلقة تبرعا و التی رجعت ببذلها»
[3] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، بحرانی، ج15، ص351«فللأصل السالم عن المعارض، حيث ان مورد الأخبار النهي عن النكاح، و المراجعة ليست ابتداء نكاح، فلا يشمله النهي المذكور، لأن المطلقة رجعية في حكم الزوجة. و لا فرق في ذلك بين المطلقة تبرعا و المختلعة إذا رجعت في البذل»
[4] وسائل الشيعة، حرّ عاملى، ج12، ص441، باب17، ح1
[5] وسائل الشيعة، حرّ عاملى، ج12، ص422، باب17، ح2
