درس خارج فقه استاد مقتدایی
93/10/13
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الخمس (حکم استخراج معدن از اراضی مفتوحة عنوة)
گفتیم زمینهای معموره از مفتوحة عنوة که در غلبه بر کفار از آنها اخذ شده است ملک مسلمین است و اگر معدنی پیدا شد و کسی ارض این معدن را احیا کرد این معدن را مالک نمیشود بلکه معدن نیز ملک مسلمین است چون معدن تابع ارض است و احیاء کننده که اگر اذن امام را داشته باشد مالک است و الا در ملک مسلمین تصرف کرده و جایز نیست لکن در موات از زمینهای مفتوحة عنوة چون ملک امام است و امام هم تحلیل کردند برای مسلمین اگر معدنی استخراج کرد مالک میشود. امام همین فتوی را دارند صاحب عروه و مشهور هم همین فتوی را دارند.
و گفتیم مرحوم آقای خویی 5 ایراد بر این نظر وارد کردهاند که قبلا مفصلا بیان کردیم و اکنون جهت بررسی و مناقشه؛ خلاصه آن را مرور میکنیم.
ایراد اول: آقای خویی فرمودند گرچه این اراضی ملک مسلمین است لکن خود زمینها ملک مسلمین است و معادن آنها ملک مسلمین نمیشود زیرا ادله ظاهر اراضی را شامل میشود و بواطن ارض را شامل نمیشود و نیاز به سیره داریم و سیره هم در حد عرف سه تا پنج متر شامل بواطن ارض میشود.
ایراد دوم: جریان سیره مربوط به ملک شخصی است و مالک شخصی همین مقدار عرفی از بواطن را مالک است ولی در مورد بواطن آن اراضی که ملک عموم مسلمین است سیرهای بر مالکیت بواطن برای مسلمین وجود ندارد.
ایراد سوم: در مسأله سیره به عکس موجود است یعنی در اراضی مفتوحة عنوة سیره این بوده که تصرف میکردند بدون اذن امام و اگر کسی معدنی را استخراج میکرد خودش مالک میشد نه اینکه برای مسلمین باشد.
ایراد چهارم: در اینگونه اراضی چه در معموره و چه موات اگر بگوییم بعد از تصرف مالک نمیشود لازم میآید این حکم که گفتیم روایات زیاد داریم مستخرج ماعدای خمس را مالک میشود حمل بر مورد نادر شود و این هم قبیح است.
ایراد پنجم: مرحوم خویی فرمود ادلهای که دلالت بر احیاء دارد میگوید «من احیی ارضا مواتا فهی له» اگر کسی زمین مواتی را احیاء کرد و معدنی را استخراج کرد مالک میشود.
ایشان با این 5 دلیل با عنایت بالایی هم بر خلاف مشهور فتوی میدهند.
مناقشه در ایرادات مرحوم آقای خوئی:
مناقشه در ایراد اول: اینکه فرمود ید «ادلهای که دال بر این است که اراضی مفتوحة عنوة ملک مسلمین است، فقط ظاهر اراضی را شامل میشود و بواطن را شامل نمیشود» این اول کلام است بلکه باید ببینیم که کفار چگونه مالک بودند یعنی هرچه را آنها مالک بودند ملک مسلمین میشود آنها مالک ظاهر و باطن بودند پس حال که مسلمین غلبه پیدا کردند همه آنها را مالک میشوند البته به معنای پذیرش عرف آنها نیست بلکه آنچه که آنها مالک بودند میپذیریم که مسلمین مالک باشند. هرچند که مرحوم خویی روی مبنای خودشان که سیره را در مورد بواطن قبول ندارد میتوانند بگویند احیاء کننده ارض فقط مالک ظاهر میشود ولی ما میگوییم به تبع مالک است ظاهر ارض بواسطه دلیل احیاء توسط شخص اول و ید اول به ملکیت او درآمد و به دیگران انتقال پیدا میکند.
مناقشه در ایراد دوم: مرحوم خویی گفتند بر فرض سیرهای در مورد بواطن ارض باشد مربوط به اراضی شخصیه است و در مورد اراضی مفتوحة عنوة چنین سیرهای نداریم.
ما در جواب میگوییم چرا سیره نداریم همانطور که سیره در ملک شخصی وجود دارد که اگر کسی مالک ارض شد مالک باطن هم هست پس اگر ملکی بعنوان مفتوحة عنوة ملک مسلمین شد باطن آن نیز به ملکیت در میآید؟ قطعا سیره ثابت است به علاوه دلیل ملکیت اختصاص به روی زمین ندارد بلکه سیره یک امر عرفی است و معیار است و مصداق نیست.
مناقشه در ایراد سوم: مرحوم خویی تبعا لصاحب جواهر گفتند سیره برعکس داریم یعنی در اراضی مفتوحة عنوة سیره بر این بود که بواطن ملک مسلمین نباشد و لذا افراد بدون اذن تصرف میکردند و ضمن اینکه ظاهر ارض ملک مسلمین بود بواطن ملک مستخرج میشد.
در جواب میگوییم عدم اذن ثابت نیست از کجا میگویید اذن نمیگرفتند ممکن است بگوییم اذن میگرفتند و به ما نرسید یا اینکه امام بسط ید نداشتند و لذا مردم خودشان میرفتند تصرف میکردند یا اینکه ملک مسلمین میدانستند ولی خودشان را ذیحق میدانستند تصرف میکردند پس عدم اذن ثابت نیست تا با این عدم اذن سیره را توجیه کنیم.
مناقشه در ایراد چهارم: مرحوم خویی فرمودند اگر بگوییم در زمینهای مفتوحة عنوة معموره و نیز مفتوحة عنوة موات اگر کسی معدنی استخراج کرد مالک نیست لازمه آن این است که ادلهای که میگوید مستخرج معدن بعد از استخراج و پرداخت خمس آن مابقی را مالک میشود؛
آن همه روایات متعدد را حمل بر فرد نادر کنیم. چون وقتی کل اراضی مفتوحه خارج شود چیزی باقی نمیماند الا مقدار کمی از اراضی.
در جواب میگوییم گفتیم در همان مفتوحة عنوة اذن میخواهد و اگر با اذن تصرف کرد مالک میشود و در موات از امام اذن میگیرد یا امام تحلیل کرده و بطور کلی اذن داده و مالک میشود و همان مصداق روایات است و چنین لازمهای وجود ندارد زیرا اغلب موارد کشف معدن در صحراها و بیابانها و دامنه کوهها و اراضی موات است.
مناقشه در ایراد پنجم: مرحوم خویی فرمود معدن در زمین مفتوحة عنوة معموره و موات مشمول دلیل ملکیت نیست و سیره هم شامل این مورد نیست بلکه سیره به عکس داریم بنابراین اگر کسی این اراضی را احیاء کرد به دلیل ادله سبق و احیاء مالک میشود و هر کسی قبل از دیگران ارضی را احیاء کرد مالک میشود. در روایتی نقل شد که شخصی پرندهای دید و دنبال آن رفت تا بگیرد لکن دیگری آن را گرفت ترافع نزد امیرالمومنین بردند (و یا مسئله را از امیرالمومنین پرسیدند) امیرالمومنین در پاسخ فرمود «فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) لِلْعَيْنِ مَا رَأَتْ وَ لِلْيَدِ مَا أَخَذَتْ.»[1]
یعنی هرچه را که ید بر آن استیلا پیدا کرد مالک است.
در جواب میگوییم این روایت میگوید کسی که سبقت بگیرد در زمینی که کسی قبلا سبقت نگرفته باشد ولی اگر در ملک کسی اینکار را بکند مالک نیست و در این اراضی هم ما گفتیم ملک مسلمین است و بطن ارض هم تابع خود ارض است و قبلا ملک مسلمین شده است و دلیل احیاء و سبق شامل این مورد نمیشود.
پس این ادله که مرحوم آقای خویی تمسک میکند واقعا از ایشان عجیب است و 5 دلیلی که داشتند قابل خدشه است و حق همان است که مشهور گفتند و امام فتوی داد و سید در عروه و محشین فتوی دادند به اینکه در مفتوحة عنوة معموره اگر معدنی کشف شود مالک نیست و ملک مسلمین است مگر اینکه با اذن باشد و در موات هم امام بطور عموم تحلیل کرده و اگر کسی احیاء کرد و معدنی کشف شد مالک است
حکم استخراج معدن توسط کافر ذمی در اراضی مفتوحة عنوة:
بحثی دیگر مطرح است که اگر کافر[2] اینکار را بکند مالک میشود یا خیر؟ در اراضی معموره گفتند اگر کسی با اذن امام استخراج کند مالک میشود اما اگر بدون اذن باشد مالک نمیشود حال اگر کافر باشد امام در تحریر فرمود «ففی ملکیته اشکال» چون ملک مسلمین است و با اذن امام باید باشد که اگر با اذن امام باشد کافر هم مالک میشود و در زمین موات امام فرمود هرکس احیا کند مالک است و معدنی هم کشف کند مالک میشود حتی کافر باشد پس در عامره اذن میخواهد و سیره هم بوده است که کفار هم معادن را استخراج میکردند و به مسلمانان میفروختند.
پس فتوای امام در این قسمت در عامره اشکال کردند کما اینکه مسلمان هم مالک نمیشود اما در موات امام فرمود همانطور که مسلمان اگر احیا کند مالک است کافر هم مالک میشود مرحوم سید در عروه هم همین فتوی را دارد پس اگر کافر ذمی معدنی استخراج کرد مالک میشود.
دلیل این مسئله اطلاق ادله احیاء است یکی روایت صحیحه است که هفت نفر از بزرگان روات[3] که مورد قبول هستند از امام باقر(ع) و امام صادق(ع) نقل میکنند.
1. «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ وَ أَبِي بَصِيرٍ وَ فُضَيْلٍ وَ بُكَيْرٍ وَ حُمْرَانَ وَ عَبْدُالرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ وَ أَبِي عَبْدِاللَّهِ(ع) قَالا قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) مَنْ أَحْيَا أَرْضاً مَوَاتاً فَهِيَ لَهُ.»
ملاحظه میفرمایید روایت صحیحه اعلایی است بزرگان روات از امام باقر و امام صادق نقل کردهاند که هرکس زمینی را احیاء کند مالک آن زمین میشود.
و «من احیی» شامل غیر مسلم هم میشود و اطلاق دارد.
2. «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حُمْرَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَاجَعْفَرٍ(ع) يَقُولُ أَيُّمَا قَوْمٍ أَحْيَوْا شَيْئاً مِنَ الْأَرْضِ وَ عَمَرُوهَا فَهُمْ أَحَقُّ بِهَا وَ هِيَ لَهُمْ.»
صحیحه محمد بن مسلم میگوید امام باقر(ع) فرمود هرکس زمینی را احیاء کند از دیگران به آن زمین سزاوارتر است. ملاحظه میفرمایید «ایما قوم» اطلاق دارد.
3. «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ(ع) أَنَّ أَمِيرَالْمُؤْمِنِينَ(ع) قَالَ: فِي رَجُلٍ أَبْصَرَ طَيْراً فَتَبِعَهُ حَتَّى وَقَعَ عَلَى شَجَرَةٍ فَجَاءَ رَجُلٌ فَأَخَذَهُ فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) لِلْعَيْنِ مَا رَأَتْ وَ لِلْيَدِ مَا أَخَذَتْ.»
دلیل استیلا اطلاق دارد خواه مومن استیلا پیدا کند خواه کافر باشد.
نتیجه: از اطلاق و عموم روایات استفاده میشود که اگر کافر ذمی زمین موات از اراضی مفتوحة عنوة را احیاء کرد مالک میشود.
منتهی مرحوم شیخ در خلاف اشکالی کرده که انشاءاله فردا
وصلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین