گفتیم اگر دو نفر سر یک فرزند نزاع کنند و هرکدام مدعی پدری بچه باشند؛ و قبل از اثبات پدری، یکی از این دو نفر مدعی پدری، این بچه را بکشد؛ در حکم مسأله دو قول است:

قول‌اول: عدم قصاص: مرحوم محقق در شرایع فرمود فلاقود قصاص نیست.

امام نیز در تحریر فرمود«لو قتله احدهما قبل القرعة»اگر یکی از این دو نفر که مدعی پدری است قبل از قرعه بچه را کشت «فلاقود» قصاص ندارد؛

و نیز جمعی دیگر از بزرگان قائل به عدم قصاص شدند.

دلیل قول اول:

1- مرحوم محقق فرمود «لتحقق الاحتمال»[1] ما می‌گفتیم پدر اگر فرزند را کشت قصاص نمی‌شود در محل بحث همین قدر که احتمال می‌دهیم پدر باشد نمی‌شود قصاص کرد.

2- مرحوم صاحب جواهر[2] در استدلالی شبیه محقق اما با بیان دیگر فرمود شرط قصاص محقق نیست چون شرط قصاص این بود که قاتل پدر نباشد و ما انتفاء ابوت را احراز نکردیم وقتی شرط محقق نشد قصاص جایز نیست.

3- «و هو تهجم علی الدم»[3] با وجود شبهه پدری جایز نیست حمله کنیم خون کسی را بریزیم زیرا الحدود تدرء بالشبهات.

قول دوم: قصاص: مرحوم آقای خویی فتوی بر قصاص دادند.

دلیل‌قول‌دوم:مرحوم‌آقای‌خویی[4]می‌فرماید حکم قصاص با اصل استصحاب قابل اثبات است زیرا عمومات ادله قصاص نظیر «و فی القصاص حیاة» یا «النفس بالنفس» و دیگر آیات و روایات می‌گوید اگر کسی کسی را کشت قصاص می‌شود. و یک مورد استثنا شد که اگر پدر فرزند را کشت قصاص نمی‌شود.

می‌گوییم اگر کسی کسی را کشت قصاص می‌شود الا اب که اگر فرزند را بکشد قصاص نمی‌شود. در این صورت دو موضوع داریم

1- موضوع جواز قصاص و آن، جایی است که قتلی محقق بشود و قاتل پدر مقتول نباشد.

2- موضوع عدم قصاص و آن، جایی است که قتلی واقع بشود قاتل پدر باشد اگر قاتل پدر باشد قصاص ثابت نیست.

اکنون در خارج قتلی محقق شد و پسری کشته شد قاتل ادعا می‌کند پدر هستم ولی حکم پدری ثابت نیست اینجا استصحاب جاری می‌کنیم و می‌گوییم آنوقتی که مقتول به دنیا نیامده بود آقای قاتل پدرش نبود بعد از اینکه به دنیا آمد شک می‌کنیم آیا این آقا که او را کشته است پدر اوست یا نه؟ پدر نبودن را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم قبل از ولادت مقتول این قاتل پدرش نبود بعد الولاده عدم الابوة را استصحاب می‌کنیم وپدر نبودن ثابت می‌شود وقتی پدر نبود قصاص جایز است.

خلاصه دلیل قول دوم:در دلیل قول دوم موضوع جواز قصاص دو جزء دارد:

جزء اول:جزء اول موضوع که قتلی محقق شده است بالوجدان ثابت است.

جزء دوم:جزء دوم با استصحاب ثابت شد که قاتل پدر نیست پس موضوع جواز قصاص محقق است و قصاص ثابت است. لذا مرحوم آقای خویی می‌فرماید«و به یحرز الموضوع بضم الوجدان الی الاصل» یک جزء موضوع را با وجدان احراز می‌کنیم یعنی قتلی در خارج واقع شده است یک جزء دیگر موضوع هم که پدر نباشد با استصحاب درست می‌شود. ایشان با این استدلال فتوی به جواز قصاص می‌دهد.

مناقشه‌دردلیل قول دوم: یکی از شرایط در استصحاب وحدت موضوع است از سابق یک قضیه متیقنه داریم و در لاحق یک قضیه مشکوکه داریم الان که شک می‌کنیم در هر دو قضیه مشکوکه و متیقنه موضوع باید یکی باشد نمی‌توانیم بگوییم زید سابقا وضو داشت الان شک داریم عمرو وضو دارد یا نه؟ و بعد استصحاب کنیم. اگر تعدد استصحاب ابقاء ما کان است یعنی همان موضوع و محمولی که قبلاً یقین به آن بود اکنون شک در همان موضوع و محمول است آنوقت با ابقاء ما کان قضیه متیقنه استدامه پیدا می‌کند. در محل بحث متیقن این است که وقتی این ولد به دنیا نیامده بود لم‌یکن هذا ابا له این آقا پدرش نبود مشکوک این است که حالا که بچه به دنیا آمده آیا این آقا پدرش هست یا خیر؟ می‌خواهید استصحاب کنید که چون آن وقت پدرش نبود پس حالا هم پدرش نیست اینجا موضوع دوتا است آنوقت سالبه به انتفاء موضوع بود. این لم یکن ابا له مال آن موضوع بود که سالبه معدوم بود اما هذا لم‌یکن ابا له نمی‌تواند قضیه متیقنه برای استصحاب باشد زیرا شاید حال که به دنیا آمد به وسیله همین آقا به دنیا آمده باشد موضوع عوض شده متیقنه پدر نبودن برای معدوم است می‌خواهید مشکوکه هم پدر نبودن برای موجود باشد در حالی که ممکن حالا که موجود شد به وسیله همین آقا به دنیا آمده باشد که در این صورت این آقا پدر است. لذا می‌گوییم شرط استصحاب محقق نیست زیرا موضوع عوض شده و استصحابی حجت است که وحدت موضوع داشته باشد. پس استصحاب جاری نیست و همانگونه که مرحوم محقق و دیگران فرمودند اگر دو نفر نسبت به یک بچه مدعی پدری بودند و یکی همان بچه را کشت قصاص ندارد.

پس اقوی قول اول است گرچه برگشت هر سه دلیل قول اول به یک دلیل است[5] زیرا بازگشت «1- لوجود الاحتمال 2- لانتفاء الأبوة 3- لتهجم الدم بالشبهة» به انتفاء ابوت است.

شراکت دو نفر مدعی پدری در قتل فرزند مورد ادعا

«ولو قتلاه معا فهل هو کذلک لبقاء الاحتمال بالنسبة الی کل منهما او یرجع الی القرعة» اگر دو نفری که مدعی پدری هستند هر دو مشترکاً بچه مورد ادعا را کشتند در مسأله سه قول مطرح است:

قول اول: هر دو قصاص می‌شوند.

قول دوم: هیچکدام قصاص نمی‌شوند.

قول سوم: قرعه بنام هرکدام افتاد همان قصاص می‌شود.

توضیح اقوال و ادله برای فردا انشاءالله.

و صلی الله علی سیدنا محمد و ال محمد

[1] محقق حلی، شرایع الاسلام، ج4، ص989.

[2] شیخ جواهری، جواهرالکلام، ج42، ص171.

[3] محقق حلی، شرایع الاسلام، ج4،ص98 وشیخ‌جواهری، جواهرالکلام، ج42، ص171.

[4]السید الخویی، مبانی تکملة المنهاج، ج2، ص73:«وذلك لاحراز موضوع جواز الاقتصاص بالأصل في المقام، فإن الخارج عن القصاص في القتل العمدي هو كون القاتل والدا للمقتول. و بما أننا نشك في ذلك فلا مانع من الرجوع إلى استصحاب عدم كون القاتل والدا للمقتول و به يحرز الموضوع بضم الوجدان إلى الأصل.»

[5] گفتنی است تا اینجا بحث این بود که دو نفر ابتدا روی پدری فردی مدعی هستند و قبل از اثبات دعوا به نفع یا ضرر کسی، یکی از دو نفر بچه مورد ادعا را به قتل می‌رساند اما حکم موردی که یک انسانی را بکشد و بعد ادعا کند پدر مقتول است بعداً بررسی می‌