گفتيم در سرقت صبي دو قول است.

قول اول: گرچه به دفعات مكرر چه پنج مرتبه بيشتر يا كمتر سرقت کند حد ندارد فقط تعزير مي‌شود. مرحوم امام(ره) اين قول را انتخاب كردند.

قول دوم: تفصيل بين دفعات بود که دو صورت داشت.

صورت اول: قول مرحوم شيخ بود که در نهايه[1] فرمود:«فإن كان صبيا، عفي عنه مرة». دفعه اول بخشوده است«فان عاد ادب» دفعه دوم تعزير مي‌شود«فإن عاد ثالثة حكت حتى أصابعه تدمي» دفعه سوم انگشتانش را خراش مي‌دهند يعني بر يك شيئ خشن مي‌کشند كه خون آلود شود«فان عاد قطعت انامله» انمله سر انگشت است دفعه چهارم سر انگشت را قطع مي‌كنند. ظاهرش اين است كه از مفصل اول يعني بند اول انگشت قطع مي‌شود«فإن عاد بعد ذلك، قطع أسفل من ذلك كما يقطع الرجل سواء» اگر دفعه پنجم سرقت كرد حد تام بر او اجرا مي‌شود. تا اين جا قول مرحوم شيخ بود که بحث کرديم.

صورت دوم از قول به تفصيل: مرحوم آقاي خويي در مباني تكمله[2] هم با تفاوت با نظر شيخ قائل به تفصيل است. ايشان مي‌فرمايد دفعه اول اگر سرقت كرد عفو مي‌شود دفعه دوم اگر سرقت كرد بازهم عفو مي‌شود (مرحوم شيخ فرمود دفعه دوم تعزير دارد) اگر دفعه سوم سرقت كرد قاضي مخير بين چند چيز است.

1-«يعزر في الثالثه» اگر مرتبه سوم دزدي کرد تعزير مي‌شود.

2-«او تقطع انامله» يا اگر مرتبه سوم دزدي کرد سر انگشتانش را قطع مي‌كنند. 3-«او قطع من لحم اطراف اصابعه» يا اگر مرتبه سوم دزدي کرد يك مقدار از گوشت سر انگشتان را قطع مي‌كنند.

4-«او تحك حتي تدمي» يا اگر مرتبه سوم دزدي کرد با کشيدن انگشتان بر چيز زبر انگشتان را خراش مي‌دهند تا خونين شود و حالتي از جريان خون پيدا کند.

«و ان عاد قطع من مفصل الثاني» دفعه چهارم اگر سرقت کرد مفصل دوم يعني از بند دوم انگشت قطع مي‌شود«فان عاد مرة خامسه» دفعه پنجم«قطعت اصابعه ان کان له تسع سنين» اگر به نه سالگي رسيده باشد همه چهار انگشت را قطع مي‌کنند كه همان حد تام است و اگر زير نه سال است اين حد بر او جاري نمي‌شود.

ملاحظه مي‌فرمائيد اين هم يك تفصيل بين دفعات پنجگانه است كه با تفصيل مرحوم شيخ بسيار متفاوت است.

گفتيم هيچ يک از روايات با هيچ کدام از دو تفصيل منطبق نيست. گويا مرادشان جمع بين روايات است. يعني از مجموع روايات باب چنين ترتيبي را استفاده مي‌کنند مثلاً مرحوم شيخ مي‌خواهد بگويد من از مجموع روايات بدست آوردم دفعه اول عفو دفعه دوم تعزير. مرحوم آقاي خويي مي‌گويد من از روايات استفاده مي‌كنم هم دفعه اول و هم دفعه دوم عفو مي‌شود.

ما ديروز روايات را خوانديم و گفتيم اغلب روايات صحيحه است و تعدادي موثق و معتبر و حسنه هم دارد و چند روايت هم ضعيف است اما اغلب مورد اعتبار و قابل عمل است و برخي موارد اختلاف لسان روايات را هم بيان کرديم که در ذيل به آن اشاره مي‌کنيم.

1- عفو: مورد اختلاف در عفو است كه اول عفو بشود يا هم اول و هم دوم عفو شود. بعضي روايات مي‌گويند دفعه اول عفو و دفعه دوم تعزير و بعضي روايات مي‌فرمايد هم دفعه اول و هم دفعه دوم عفو و آقاي خويي آن رواياتي را انتخاب كردند كه مي‌گويند دفعه اول و دوم عفو مي‌شود. اما مرحوم شيخ آن رواياتي را قبول كرده است كه مي‌فرمايد فقط دفعه اول عفو مي‌شود.

2- دفعه دوم: اختلاف روي دفعه دوم است يک روايت مي‌گويد حاکم بين قطع انامل يا حك مخير است. صحيحه عبدالله سنان[3] مي‌گويد در مرحله دوم مخير است بين اينكه بند انگشت را قطع كند يا اينكه حك بكند.

3- دفعه سوم: اختلاف روي دفعه سوم است بعضي روايات مي‌گويند دفعه سوم تعزير مي‌شود بعضي روايات مي‌گويند«يقطع اطراف اصابعه» دفعه سوم اصابع قطع مي‌شود يك روايت ميگويد«يقطع اطراف انامله» قسمتي از گوشت بند اول انگشت را قطع مي‌کنند در يك روايت مي‌گويد يقطع بنانه سر انگشتش را قطع مي‌كنيم (بنان سر انگشت است).

4- سن: اختلاف در سن است تعدادي از روايات اصلاً سن را مدخليت نداده‌اند اما بعضي روايات سن را دخالت داده‌اند همانها كه سن را دخالت دادند بعضي هفت سال مي‌گويند و بعضي نه سال را مطرح کردند.

5- دفعه چهارم: اختلاف روي دفعه چهارم است بعضي روايات مي‌گويند دفعه چهارم اطراف اصابع قطع مي‌شود بعضي ديگر مي‌گويند دفعه چهارم پائين تر از سر انگشت قطع مي‌شود و برخي مي‌گويند دفعه چهارم انگشتان قطع مي‌شود روايت ديگر مي‌گويد بند دوم قطع مي‌شود.

6- دفعه پنجم: هر چند در مورد دفعه پنجم آن رواياتي که دفعه پنجم را مطرح کرده‌اند حد كامل را آورده‌اند يعني از بيخ انگشتها بريده مي‌شود فقط كف دست و انگشت شصت را باقي مي‌گذارند اما تعبيرات اين روايات نيز مختلف است.

البته اختلافات از جهات ديگر هم هست ما اجمالا به اين مقدار اشاره کرديم.

حال پرسش اين است رواياتي كه اينگونه اختلافات در آنها وجود دارد با اين اختلاف شديد چگونه قابل جمع‌اند؟

بررسي قدر متيقن: واقعيت اين است که نه قابل جمع است و نه قدر متيقني دارد زيرا؛

اولا: در اين روايات حکم دفعه مشخص شده است پس از نظر دفعه نمي‌توان به قدر متيقن رسيد.

ثانيا: ممکن است بگوييم«عفو» قدر متيقن است اما اين هم قابل پذيرش نيست زيرا در مورد عفو هم بين دفعه اول و دوم اختلاف است.

ثالثا: بعضي گفته‌اند حمل بر تعزير قدر متيقن است يعني اين روايات را با تمام اختلافاتي كه هست حمل بر تعزير مي‌کنيم که همان قول اول است و مي‌گفت«لم يحد» حد ندارد بلكه يعزر منتهي در مصداق تعزير دفعه اول قاضي عفو مي‌كند اما دفعه‌هاي بعد كيفيات تعزير مختلف است همه اينها مصاديق تعزير است پس به قول واحد مي‌گوييم اگر صبي سرقت كرد يعزر منتهي تعزير به اين كيفيتها است که قاضي هر يک را که خواست انتخاب بكند و در راستاي همين راه جمع مرحوم صاحب رياض[4] مي‌فرمايد«وبالجمله العمل بهذه الروايات محل نظر و ان استفاض صحاحها و قرب من التواتر عددها لما مضي» ولو روايات صحيحه در حد استفاضه است عددش به حدي است كه مي‌توانيم بگوييم متواتر است اما عمل به اينها به خاطر اشکالاتي که قبلا گفتيم و نمي‌شود به اينها عمل كرد محل اشكال و محل نظر است.«فينبغي حملها علي كون الواقع تاديبا منوطا بنظر الحاكم» پس راه حل اين است که بگوييم همه اينها تعزير است و منوط به نظر حاكم مي‌بشد يكجا حاكم قطع انمله را اختيار مي‌كند يكجا تعزير را انتخاب مي‌كند يكجا حك انگشت را انتخاب مي‌كند همه‌اش تعزير است بلكه همه اينها را حمل بر تعزير مي‌كنيم.

رد راه جمع صاحب رياض:

اولا: اشكالي كه به اين مي‌شود اين است كه بعضي روايات مي‌گويد«يقطع» در دفعه چهارم انمله يا اصابع را يا از مفصل ثاني يا در مرحله پنجم مي‌گويد از مفصل سوم قطع مي‌کنيم که اين همان حد است و نمي‌توانيم اسمش را تعزير بگذاريم زيرا بزرگان گفتند ميزان در تعزير اين است كه مادون الحد باشد در حاليکه قطع چهار انگشت مادون نيست بلکه همان حد است.

ثانيا: فرض مساله روي صبي است و صبي غير مكلف است و حد براي آنجايي است كه عقوبت مطرح باشد قرآن فرمود«فاقطعوا ايديهما جزاء بما كسبا و نكالا من الله» اين قطع چهار انگشت كيفر و عقوبت اين دزدي انجام شده است و اين تحديد و تحقير از طرف خداوند براي دزد است در حاليکه صبي مكلف نيست و عقوبت نكالي براي صبي صدق نمي‌كند پس چگونه مي‌توانيم بگوييم تعزير است. پس فرمايش مرحوم صاحب رياض و ديگران وجهي ندارد.

مرحوم صاحب جواهر[5] اقوالي را نقل مي‌كند و در نهايت با اين ديد که اين روايات صحيحه است و بايد فكري بشود مي‌گويد«ان النصوص المذكوره بعد شدة تعارضها» با توجه اينكه نصوص تعارض شديدي دارند«و اعراض المشهور عنها» و مشهور هم به آن عمل نكرده‌اند زيرا بعضي قائل به تفصيل‌اند و راه‌هاي جمع بين روايات را مطرح کردند و نوعا تمسك به روايات نشده است«لايجسر بها علي التاديب بالقطع المزبور» به همين جهت انسان جرأت نمي‌كند حكم به قطع يد دهد و اسمش را تعزير بگذارد«لعل المنتهي الأدما بالحک» شايد در نهايت بگوييم قاضي مي‌تواند حكم ادماء بالحک را صادر کند و دستور بدهد سر انگشتش را خراش بدهند که خونين شود«او بقطع اللحم من الانامل شيئا فشيئا بمنقاش و نحوه» يا مقداري از گوشت سر انگشت با منقاش يا چيز ديگر بريده شود. (منقاش وسيله‌اي است كه با آن مو را تک تک مي‌گيرند و مي‌كنند)«كما يومي اليه قطع اميرالمومنين(ع) من لحم الانامل» چنانچه در يك روايت آمده است اميرالمومنين(ع) دستور دادند گوشت سر انگشتش را كندند«بل يمكن حمل القطع في بعضها علي ذلك» در ادامه مي‌فرمايد ممکن است بگوييم اينكه در روايت مي‌فرمايد«قطع» مراد بريدن يك مقدار از گوشت انگشت است مثلاً وقتي مي‌گويد قطع انامل يعني بريدن گوشت سر انمله يا وقتي مي‌گويد از مفصل دوم قطع مي‌شود اين قطع را حمل مي‌كنيم بر قطع يك مقدار از گوشت مفصل دوم با منقاش و يا وقتي مي‌گويد از مفصل سوم قطع مي‌شود يعني از مفصل سوم يك مقدار گوشت را قطع مي‌كنيم«فان التاديب عرفا بهذا» زيرا تاديب عرفا به قطع گوشت انمله است نه قطع خود انمله يا قطع انگشت«و لا يسر الي قطع الانمله فضلا عن القطع كما يقطع البالغ» نبايد تاديب، به قطع انمله منجر شود چه رسد به اينكه بگوييم كل انگشت را قطع كنيم.

رد راه جمع صاحب جواهر: به نظر مي‌رسد كه در اين روايات مطالبي هست كه اين حمل را رد مي‌كند مثلا در در معتبره اسحاق بن عمار بود«فان عاد قطع مفصل الثالث و تركت راحته و ابهامه» اگر تكرار كرد از مفصل ثالث قطع مي‌شود و كف دست باقي مي‌ماند و قطع انگشت از مفصل ثالث را مي‌شود بگوييم يعني مقداري از گوشت انگشت را قطع مي‌کنيم اما وقتي مي‌گويد«تركت راحته» كف دست را قطع نمي‌كنيم صريح در اين است كه چهار انگشت قطع مي‌شود فقط آنكه باقي مي‌ماند كف دست است پس هرگز نمي‌توانيم بگوييم مراد از قطع مفصل ثالث قطع يك مقدار از گوشت است. در روايت ديگري كه بالاتر از اين بود در صحيحه محمد بن مسلم که صحيحه است فرمود«ان عاد بعد ذلك وقد بلغ تسع سنين» اگر باز هم تكرار كرد و نه سالش تمام است«قطع يده و لايضيع حد من حدود الله» دستش را قطع ميكنيم و حد الهي را تضييع نمي‌كنيم.

ملاحظه مي‌فرمائيد بوضوح مي‌گويد چيزي که اجرا شد حد الهي است نه تعزير.

در صحيحه عبدالله بن سنان روايت هفتم با شمارگان 4 خوانديم«فان عاد قطعت اصابعه» اگر دفعه چهارم تكرار كرد انگشنانش قطع مي‌شود و نيز در روايت مذکور و هم در روايت 1 با شمارگان 1 فرمودند«فان عاد قطع اسفل من ذلك» اگر براي مرتبه پنجم تکرار کرد مقداري پائين تر از انگشتان را قطع مي‌کنيم يعني حتي يك مقدار از كف دست را هم مي‌بريم که بالاتر از آن حدي است كه براي بالغ گفته شد مقتضاي آن اين است كه بعضي از كف دست را هم قطع بكنيم بنابراين به نظر مي‌رسد چنانچه خود مرحوم صاحب جواهر فرمود روايات مورد اعراض اصحاب است. مرحوم علامه در مختلف پس از نقل تفصيل مرحوم شيخ مي‌گويد«وقال به الاكثر» اكثر قائل به اين قولند مرحوم صاحب جواهر[6] پس از نقل قول علامه مي‌فرمايد«وان لم نتحققه» ما يك چنين اكثريت را بدست نياورديم كه اكثر فتوا داده باشند به اين روايات يا اين تفصيل شيخ را پذيرفته باشند پس قائل به تفصيل كم است حتي خود مرحوم شيخ در مبسوط که فتواي اخير او است فتوي به تعزير داده است. پس روايات را به واسطه اعراض اصحاب کنار مي‌گذاريم و ما مي‌مانيم و يك صبي كه سرقت كرده همان قول اول كه يحكم عليه بالتعزير چه در مرحله اول چه در مرحله دوم حتي مرحله پنجم يا هر مرحله‌اي که باشد تعزير مي‌شود. دليل آن را هم گفتيم که اصل برائت و رفع القلم عن الصبي بود كه ميگويد صبي قلم تکليف ندارد وقتي قلم تكليف ندارد عقوبت ندارد منتهي از باب بازدارندگي و اينکه عادت به اين كار نكند و قلع ماده فساد بشود او را تعزير مي‌كنيم.

اکنون به خوبي روشن است که راه جمع مرحوم آقاي خويي پذيرفته نيست اشکالش همين است كه نمي‌توانيم بر صغير حد جاري كنيم.

نتيجه: اقوي همان قول اول است كه فتواي امام(ره) هم همين است يعني لم يحد بلكه صغير هر چند دفعه که دزدي کند فقط تعزير دارد.

الثاني: شرط دوم عقل است كه انشاءالله بحث بعد.

وصلي الله علي سيدنا محمد و آل محمد

[1] الشيخ الطوسي، النهايه، ص 716

[2] السيد الخوئي، مباني تکمله المنهاج، ج1، ص279

[3] الحرالعاملي، وسائل الشيعه، ج28، ص295 باب 28، ابواب حد سرقت، ح 7

[4] السيد الطباطبائي، رياض المسائل، ج13، ص562

[5] الشيخ الجواهري، جواهر الکلام، ج41، ص 480

[6] الشيخ الجواهري، جواهر الاحکام، ج41، ص476