< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

91/06/08

بسم الله الرحمن الرحیم

 رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‌
 
 در مسئله 3 مي‌فرمايند: لايشترط في ولاية الجدّ حياة الأب ولا موته، والقول بتوقّف ولايته على بقاء الأب كما اختاره جماعة ضعيف، و أضعف منه القول بتوقّفها على موته كما اختاره بعض العامّة .
 مسئله يک مسئله‌ی واضحي است، اما يک اختلافي در ميان فقهاست، لذا مرحوم سيّد مسئله را متعرض شدند. درباب ولايت أب و ولايت جدّ، سابقاً خوانديم که همينطور که پدر بر صغير و صغيره ولايت دارد و من جمله بر کبيره (دختر باکره)؛ همينطور جد هم بر صغير و صغيره ولايت دارد و من جمله در مسئله‌ی قبل در اجازه دادن به دختر باکره براي ازدواج هم ولايت دارد. الاّ اينکه عامه مي‌گويند طولي است و عرضي نيست. يعني ولايت أب، و اگر ولايت أب نباشد، ولايت جد و اگر جدّ اول نباشد، جد دوم و ان اري. شيعه اين قول را ندارند. لذا مرحوم سيد در اينجا مي‌فرمايند: و أضعف منه القول بتوقّفها على موته كما اختاره بعض العامّة .
 يعني خاصه اين قول را ندارد و مربوط به سنّيهاست؛ اما شيعه يک قولي دارد که پذيرفتن آن کار مشکلي است و آن اينست که جد ولايت دارد در وقتي که أب هم باشد. به حسب ظاهر، قول عامه بهتر از اين قول است. براي اينکه آنها طولي درست مي‌کنند مي‌گويند اول أب و اگر أب نباشد جد اول و اگر جد اول نباشد، آنگاه جد دوم و ان أري. اما شيعه اين را نمي‌گويد و اما آنچه يک شهرتي پيدا کرده، اينست که جدّ اگر بخواهد ولايت داشته باشد، بايد پدر هم باشد و هر دو با هم باشند تا اينکه هر دو ولايت داشته باشند. معنايش اينطور مي‌شود که اگر پدر مُرد، جد ولايت ندارد. خيلي مسئله مشکل و بعيد است که ما بگوييم اگر هر دو باشند، هر دو ولايت دارند و اما اگر پدر نباشد، جد ولايت ندارد و ولايت جد متوقف بر ولايت أب است. لذا مرحوم سيّد فتوا مي‌دهند تبعاً للمشهور و گفتند: لايشترط في ولاية الجدّ حياة الأب ولا موته، والقول بتوقّف ولايته على بقاء الأب كما اختاره جماعة ضعيف، و أضعف منه القول بتوقّفها على موته كما اختاره بعض العامّة .
 اين قول يک روايت دارد اما از نظر فتوا، قدماي اصحاب به اين روايت فتوا دادند و اينکه مسئله را مشکل کرده براي اينست که قدماء گفتند ولايت جد متوقف بر ولايت أب است و اگر أب ولايت نداشته باشد يعني مُرده باشد، آنگاه جد هم ولايت ندارد و خواه ناخواه بايد برگردد به حاکم شرع. اما روي اينکه هر دو ولايت دارند، رواياتي در مسئله هست و سابقاً هم بحث آن را کرديم و يک قاعده‌ی کلي در فقه ما اينست که هرکجا أب ولايت دارد، جدّ هم همان ولايت را دارد و هرکجا جد ولايت دارد، أب هم ولايت دارد. طولي هم نيست و عرضي است و اگر أب و جد با هم زنده باشند، هر دو ولايت دارند. روايات زيادي داريم و مربوط به اين بحث هم نيست و مربوط به هرکجايي است که ولايت أب لازم باشد. حتي مثلاً يک بچه‌ی صغيري است و يک ملکي دارد و اين ملک بايد فروخته شود؛ همه‌ی فقها مي‌گويند اگر پدر داشته باشد و اجازه دهد، مي‌شود و اگر هم جد اجازه دهد، مي‌شود و حتي مشهور در ميان اصحاب است و يک روايت صحيح السند هم داريم که اگر نزاعي بين أب و جد واقع شد؛ مثلاً أب مي‌گويد دختر را به اين بده و جد مي‌گويد دختر را به ديگري بده. روايت مي‌گويد جد مقدم بر أب است. اين هم مورد فتواي اصحاب است.
 روايت 2 از باب 11 از ابواب عقد نکاح، جلد 14 وسائل:
 صحيحه عبيد بن زرارة عن ابي عبد الله (عليه السلام): عن الجارية يريد ابوها ان يزوجها من رجل، و يريد جدها ان يزوجها من رجل آخر. فقال (عليه السلام): الجدّ اولى بذلك.
 جد بزرگتر است و احترام بزرگترها بايد رعايت شود،‌پس جد مقدم بر پدر است و اين مورد فتوا هم هست. لذا روي اين فتواي مرحوم سيّد روايات فراواني است و اينکه: لايشترط في ولاية الجدّ حياة الأب.
 اما قدماء طبق يک روايتي فتوا دادند. حال بايد ببينيم که با اين روايت چه بايد کرد!
 ولکن جمعٌ من القدماء ذهبوا الي انّه لا موت الأب لاولاية للجد. بسياري از قدماء هم فتوا دادند و بعضي از قدماء مثل صدوق و شيخ طوسي و تقي و سلاّر و بني جنيد و برّاج و زهره و حمزه؛ تقريباً 25 نفر از قدماء که بعضي اصلاً مسئله را متعرض نشدند و آن کساني هم که متعرض شدند، مشهور آنها اين حرف را زدند.
 گفتند اصلاً جد ولايت دارد در وقتي که پدر باشد و اگر پدر نباشد، اصلاً جد ولايت ندارد و نوبت مي‌رسد به حاکم شرع.
 حال اين قول مشهور، يک روايت بيشتر ندارد. در مقابل آن روايات و اين روايت تشاهي که الان خواندم و هم صحيح السند است و هم ظاهرالدلاله است و روايتي که اينها به آن تمسک کردند، اينست:
 
 روايت 4 از باب 11 از ابواب عقد نکاح:
 صحيحة فضل بن عبدالملك عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه وكان أبوها حيّاً و كان الجدّ مرضياً جاز»
 يک دفعه جد يک آدم لاابالي است و معلوم است که پدر لاابالي و غيرثقه هم ولايت ندارد. اما اگر جد مرضي باشد، وقتي ولايت دارد که «و کان أبوها حيّا». فقهاء به اين جمله‌ی «کان أبوها حيّا» تمسّک کردند و گفتند بنابراين جد ولايت دارد اما شرطش اينست که پدر دختر زنده باشد. «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه وكان أبوها حيّاً و كان الجدّ مرضياً جاز».
 بعضي از بزرگان، جمع بين دو روايت کردند و گفتند «و کان أبوها حيّا» صيغه لبيان موضوع است و مثل «ان جاءکم فاسق بنبأ فتبينوا» که مرحوم شيخ انصاري در فرائد در احتمالاتي که داده، يک احتمال اينست که صيغة بيان موضوع است و به عبارت ديگر اصلاً موضوعيت ندارد. روايت اينطور مي‌شود که: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و كان الجد مرضيّا جاز» و اين «و کان أبوها حيّا» صيغة لبيان موضوع است. ظاهراً حرف اين بزرگ را ولو اينکه احتمالش را صاحب جواهر داده اما نمي‌شود قبول کرد. «و کان أبوها حيّا» قيد است و معلوم مي‌شود که اين روايت مي‌گويد جدّ در وقتي که مرضي باشد و در وقتي که پدرزنده باشد، مي‌تواند نوه‌ی صغيرش را ازدواج دهد و اما اگر پدر مُرده باشد، نمي‌تواند. اين که نمي‌شود؛ لذا آنچه بايد بگوييم، اينست که اين روايت در مقابل آن روايتها نمي‌تواند قد علم کند؛ براي اينکه آن روايتها يک امر مسلمي است و هفت ـ هشت ده روايت است و من جمله اين روايت تشاه،معمولٌ به عندالاصحاب است؛ آنگاه اين روايت صحيحه‌ی فضل به اعراض اصحاب از کار مي‌افتد. حال يا شهرت روايي و يا شهرت فتوايي و يا هر دو ؛ اينکه أب و جد در عرض يکديگر ولايت دارند، هم شهرت روايي است و چند روايت روي آن است و هم شهرت فتوايي است و قدماء و متأخرين روي آن فتوا دادند. لذا اعراض اصحاب اين روايت صحيحه فضل را از کار انداخته است. گفتن اين هم مشکل است براي اينکه صدوق و شيخ و تقي و سلاّر و ابن جنيد و ابن براج و ابن زهره و ابن حمزه،‌ بر طبق روايت فتوا دادند. حال کسي بگويد که شهرت فتوايي نيست و شهرت روايي است؛ آن طرف پنج شش روايت است و اين طرف يک روايت است و اين يک روايت را با شهرت روايي از کار بيندازيم. اين خوب است اما ظاهراً اگر بخواهيم اعراض اصحاب را جلو بياوريم؛ بله، اعراض اصحاب در متأخرين هست. يعني براي متأخرين مسلّم است، مثل محققين و شهيدين و مثل فاضل هندي که در اينجا بحث خوبي دارد و من جمله صاحب جواهر،‌ که در ميان متأخرين قول اينکه جد ولايت داشته باشد اما عرضي نه و اما طولي و متوقف بر حياة أب هست؛ و اين را احدي از متأخرين نگفته است. اما اشکالش اينست که شهرت متأخرين هم فايده ندارد و آن شهرت و اجماعي که مي‌تواند کار کند، شهرت و اجماع قدماء است و آنها هستند که بر طبق روايت فتوا مي‌دهند و عمل مي‌کنند. لذا در اينجا آن شهرت هم نيست. براي اينکه مسئله روي اين بيست و پنج نفر از قدماء است و هفت ـ هشت نفر از آنها اصلاً متعرض مسئله نشدند. وقتي چنين باشد، يک عده از قدماء تمسّک کردند به روايت زراره که خواندم و بعضي از قدماء هم به اين روايت فضل تمسک کردند؛ لذا شهرت فتوايي نيست اما شهرت روايي هست. به اين معنا که پنج ـ شش روايت هست که مي‌گويد أب و جدّ در عرض يکديگر، در همه جا ولايت دارند. نه فقط در اجازه‌ی دختر باکره بلکه در جاهاي ديگر هم هست. در اينجا هم اين روايت زراره که خوانديم، راجع به ازدواج دختر باکره نيست و راجع به اصل ازدواج صغيره است. لذا پنج ـ شش روايت داريم که أب و جد در عرض يکديگر، در همه جا ولايت دارند. البته بايد أب و جد،‌هر دو مرضيّ باشند و مورد اعتماد باشند؛ آنگاه اين روايت صحيح فضل، در مقابل آن روايتهاست و «خُذ بمشتهر بين أصحابک و دع شاذاً نادر فانّ مجمع عليه لاريب فيه»، آن روايت مقبوله، اين قول مشهور ميان متأخرين را بگيريم و آن قول صدوق و امثال صدوق را ردّ کنيم.
 اين هم مسئله‌ی 3 بود.
 مسئله‌ی‌ 4 که خيلي به درد مي‌خورد و يک اختلافي هم در مسئله هست، اينست که أب و جد، اگر هم ثقه و مرضي باشند؛ آيا مطلقاً ولايت دارند!‌به معناي اينکه مال بچه‌ی صغيرشان مال خودشان باشد و همينطور که راجع به مال خودش صد در صد ولايت دارد و مي‌تواند هرکاري خواست بکند؛ آيا راجع به اموال صغير هم مي‌تواند اين کار را بکند و آيا راجع به ازدواج هم مي‌تواند اين کار را بکند يا نه؟!
 خيليها گفتند بله؛ و گفتند أب و جد،‌روي صغير و صغيره ولايت دارند و همينطور مقدار که متهم نباشند و مرضي باشند؛ ولو مصالح بچه را هم مراعات نکنند اما ولايت دارند.
 بعضي فرمودند که ولايت دارد اما به شرط اينکه مفسده در کار نباشد. و اما اگر مفسده در کار باشد، آنگاه نمي‌شود. مثل اينکه مثلاً پدر يک رفيقي دارد و دلش مي‌خواهد دخترش را به اين رفيقش بدهد و اين رفيقش آدم لاابالي است و اين کار مفسده دارد؛ گفتند در اين حال، پدر چنين ولايتي را ندارد.
 قول سوم گفتند بالاتر از اين اينکه ولايت دارد در آنجا که مصلحت باشد. حتي اين حرف را در ولايت حاکم شرع هم گفتند و گفتند حاکم شرع ولايت دارد بر همه جا و همه چيز و اما شرطش اينست که به مصلحت عمل کند و اما اگر کار مصلحت نداشته باشد، ولايت ندارد. راجع به پدر و جد هم همين را گفتند که اگر مصلحتي در کار باشد؛ مثل اينکه مثلاً پير است و احتمال مي‌دهد که بميرد و اين دختر بي سرپرست بماند؛ لذا دختر صغيرش را به کسي شوهر مي‌دهد که دختر به آن طايفه برود و اگر اين مُرد، دختر بي‌سرپرست نباشد. گفتند در اينجاها مي‌شود و مصلحت مي‌خواهد. و علي کل حالٍ هم در ميان قدماء‌ هم در ميان متأخرين، اين سه قول هست. يک قول گفتند مطلقاً ولايت دارد و يک قول گفتند به شرطي که مفسده نداشته باشد،‌ولايت دارد و يک قول هم گفتند به شرط اينکه مصلحت داشته باشد و اگر مصلحت نداشته باشد،‌ ولايت ندارد.
 مرحوم سيّد از اينگونه افراد است و بسياري از محشين بر عروه هم اينگونه هستند. ما هم همين را مي‌گوييم و حتي ما راجع به ولايت فقيه، درحالي که ما ولايت فقيه را خيلي بالا مي‌دانيم و مثل ولايت امام عليه السلام مي‌دانيم اما مي‌گوييم بايد کارهايش طبق مصالح امت باشد و اگر طبق مصالح امت نباشد، نمي‌شود. راجع به پدر و جد هم همين را مي‌گوييم که بايد کارهايش طبق مصالح باشد و اما اگر براي تشقي خاطرش باشد يا براي مصلحت سنجي خودش باشد؛ مي‌گوييم نمي‌شود. مثلاً همينطور تمايل پيدا کرده که دخترش را به يک آدم بيخودي که کفو او نيست، بدهد و يا مثلاً دختر يک طايفه‌اي که خيلي اهميت ندارند، براي پسر صغيره‌اش بگيرد. مي‌گوييم اين نمي‌شود. علاوه بر اينکه بايد مفسده نداشته باشد، بايد مصلحت هم داشته باشد.
 عبارت مرحوم سيّد اينست: لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب أو الجد بعد بلوغها.
 اول اين را مي‌گويند که اگر صغيره‌اي را پدر يا جدش ازدواج داد؛ بعد از آنکه اين صغيره، بالغ شد،‌حق به هم زدن ندارد.
 لا خيار للصغيرة إذا زوجها الأب أو الجد بعد بلوغها و رشدها بل هو لازمٌ عليها و کذا الصغير علي الأقوي.
 يک دختري را براي پسري گرفتند و حالا پسر بزرگ شده و اين دختر را نمي‌خواهد. مرحوم سيّد مي‌فرمايند روي دستش مانده و بايد او را قبول کند.
 من نوشتم: قد ادعي غير واحد من الأصحاب الاجماع علي ذلک؛ که اگر اين کار را کرد و بعد دختر يا پسر بخواهد بهم بزند، نمي‌شود. اين علي سبيل قضية مُهمله خوب است و روايت هم داريم.
 نوشتم: والرواياة فوق الاستفاذه للصغيره و للضغي.
 روايت 3 از باب 6 از ابواب عقد نکاح، جلد 14 وسائل:
 صحيحه عبدالله بن الصلت قال:سألت أبا عبدالله- عليه السلام - عن الجارية الصغيرة يزوجها ابوها لها امر اذا بلغت؟ قال: «لا، ليس لها مع ابيها امرٌ»،
 اين دختر وقتي بالغ شد، نمي‌تواند روي حرف پدرش حرف بزند.
 روايت 1 از باب 28 از ابواب مهر، جلد 15 وسائل:
 صحيحه عبيد بن زراره، سئلت أبا عبدالله عليه‌السلام: عن الرجل يزوجُ ابنه و هو صغير، قال: ان کان لابنه مالٌ فعليه المهر.
 پدر، مهريه را از مال خود بچه مي‌اندازد و درحالي که صغير است، در مال او تصرف مي‌کند.
 و ان لم‌ یکن للأبن مال فالأب ضامن المهر؛ اما علي کلي حالٍ دلالتش اينست که اين عقد صحيح است. حال روي مهريه، اگر مثلاً يک مهريه‌ی کمي از براي دختر قرار داده باشد، بايد قبول کند و اگر هم يک مهريه‌ی بالايي براي بچه قرار داده باشد، بچه وقتي بزرگ شد، بايد قبول کند. اما از آن جهت هم يک رواياتي هست که نمي‌دانم چرا مرحوم سيّد روي آن فتوا نمي‌دهند.
 نوشتم: في الباب رواية تدلّ علي الصحة و الخيار اذا بلغا. اين کار را مي‌تواند بکند اما وقتي دختر بالغ شد، مي‌تواند ازدواج را بهم بزند. لذا فرق است بين اينکه آيا اين مي‌تواند اين کار را بکند يا نه؛ و بگوييد مي‌تواند؛ اما وقتي بچه بالغ شد و ديد دختر را نمي‌خواهد و يا دختر بالغ شد و ديد اين شوهر به دردش نمي‌خورد،‌ روايات مي‌گويد اين مي‌تواند به هم بزند.
 
 روايت 8 از باب 6 از ابواب عقد نکاح، جلد 14 وسائل:
 صحيحه محمد بن مسلم، سئلت أباجعفر عليه السلام: عن الصبي يتزوج الصبيه، قال: انّ أبوهما زوجوهما، قال: نعم. حضرت فرمودند: جائزٌ ولکن لهم الخيار اذا بلغا.
 مرحوم سيّد روي اين فتوا ندادند، بلکه مثل مرحوم آقاي حکيم و مرحوم آقاي خوئي و امثال اينها، مي‌گويند روايتها زياد است اما اصحاب، اعراض از روايتها کردند. نمي‌دانم آيا چنين اعراضي هست يا نه؟
 به راستي اگر مثلاً يک پدري خيال مي‌کرد که اگر دخترش را به اين طايفه و اين پسر بدهد، کار خوبي است و دخترش را به پسربرادرش داد و حالا دختر موقع ازدواجش است. در آن موقع صغير بوده اما حالا بزرگ شده و اين پسرعمويش را نمي‌خواهد. مرحوم سيّد مي‌گويند روي دستش مانده و بايد بخواهد. اين انصافاً مشکل است. حال روايت را چه کنيم؟!
 مي‌گويند روي روايت هم اعراض اصحاب هست و روي آن فتوا ندادند و اين حق بگو و مگو ندارد و بايد قبول کند؛ مگر اينکه حرف ديگري جلو بيايد و طلاق بگيرد.
 دلالت روايت خوب است. روايت اينست: سئلت أباجعفر عليه السلام: عن الصبي يتزوج الصبيه، قال: انّ أبوهما زوجوهما، قال: نعم. قال: هو جائز ولکن لهم الخيار اذا بلغا.
 هم دلالت روايت خوب است و هم مطابق با عقل است و نمي‌دانيم چه کنيم و مرحوم سيد چطور اين فتوا را داده که اگر براي اين بچه زن گرفت و يا شوهر گرفت، اين بچه وقتي بالغ شد، روي دستش مانده و حق بگو مگو ندارد.
 گفتم در مسئله دو سه قول است و در اصل مسئله که اصلاً آيا مي‌تواند اين کار را بکند يا نه؟
 بعضي گفتند اگر براي تشقي خاطر باشد، نمي‌تواند اين کار را بکند و بعضي فرمودند که مي‌تواند اگر مصلحت در کار باشد. بعضي گفتند مصلحت نمي‌خواهد و لاأقل مفسده در کار نباشد و اما اگر براي تشقي خاطر باشد و اين دختر را در چاه انداخته و يا اين پسر را در چاه انداخته، وقتي بزرگ شدند، مي‌توانند به هم بزنند. اما عبارت مرحوم سيد اين نبود و عبارت مرحوم سيّد اينست: لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب أو الجد بعد بلوغها و رشدها بل هو لازمٌ عليها و کذا الصغير علي الأقوي. اين حرف مرحوم سيد نه با عقل مي‌سازد و نه با اينکه در آن ولايت بايد مفسده نباشد، مي‌سازد و نه با اين روايت زراره مي‌سازد.
 تقاضا دارم روي اين يک مطالعه خوبي بکنيد تا ببينيم که چطور از شما استفاده کنيم.
 صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo