درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/06/04
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
بحث دربارهی اين بود که آيا در ازدواج دختر باکره اجازهی پدر شرط است يا نه؟!
به قول مرحوم سيّد، مسئلهی مشکلي بود. بعضي گفته بودند که پدر مستقل در اين کار است، چه دختر بخواهد و چه نخواهد، پدر سالاري است. بعضي گفته بودند دختر مستقل است، براي اينکه بالغ و رشيده است و پدر هم هيچ کاره است. بعضي هم گفته بودند تشريک. اينکه دختر ازدواج کند و پدر هم اجازه دهد. هيچکدام مستقل نيستند. و مرحوم سيّد «رضواناللهتعاليعليه»، نتوانستند تصميم بگيرند و احتياط واجب کردند که دختر باکره ميتواند ازدواج کند، اما پدر هم بايد اجازه دهد. طبق تشريک، اجازهی هر دو شرط است. اگر يادتان باشد، چند روزي در اين باره صحبت کرديم و بالاخره رسيديم به فتواي به تشريک. که دختر باکره نميتواند ازدواج کند، مگر با اجازهی پدر.
اين بحث تمام شد، اما مرحوم سيّد چون مسئله را مشکل ميدانستند و انصافاً هم مسئلهی مشکلي است؛ در اينجا چند فرع آوردند که بايد بگوييم از مصاديق اصل مسئله است.
فرع اول که مباحثهی اولمان است، راجع به مُتعه است. اگر دختر بخواهد صيغه شود، آيا اجازهی پدر ميخواهد يا نه؟!
در مسئله دو قول هست. بعضي گفتند اجازهی پدر نميخواهد و بعضي گفتند اجازهی پدر ميخواهد و بالاخره همان مسئله که آيا اجازه ميخواهد يا نه و آيا تشريک يا نه؛ در اين مسئله هم ميآيد. مسئلهی ازدواج که ثابت شد و اين مسئله هم ثابت است ولي مرحوم سيّد دوباره متعرض اين مسئلهی متعه، مسئلهی صيغه شدند.
در مسئلهی متعه، دو دسته روايت هست. و اين دو دسته روايتها هم صحيح السند است و هم ظاهرالدلاله؛ و يک دسته از روايات ميگويد اجازهی پدر نميخواهد و دختر ميتواند مخفيانه صيغه شود و يک دسته از روايات هم ميگويد اجازهی پدر شرط است. لذا بحث امروزمان دربارهی همين روايات است که اين روايات را چه بايد بکنيم!
روايات تشريک،يعني رواياتي که ميگويد اذن پدر ميخواهد:
روايت 5 و 12 از باب 11 از ابواب متعه، جلد چهاردهم وسائل:
روايت 5 از باب 11: صحيحهی بزنطي عن الرضا عليهالسلام: البِکرُ لَا تَتَزَوَّجُ مُتْعَةً إِلَّا بِإِذْنِ أَبِيهَا.
روايت هم صحيحالسند است و هم ظاهرالدلاله است. بعضي از آن رواياتي که در باب ازدواج بود، اسم مُتعه نداشت و ميگفت: البِکرُ لَا تَتَزَوَّجُ إِلَّا بِإِذْنِ أَبِيهَا. و ميگفتند ازدواج دائمي است. اما اينجا لفظ متعه هم دارد. البِکرُ لَا تَتَزَوَّجُ مُتْعَةً إِلَّا بِإِذْنِ أَبِيهَا.
روايت 12 از باب 11: صحيحه أبي مريم..عن أبي عبد الله عليه السلام قال: العذراء التي لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها.
اين روايت هم سندش خوب است و هم دلالتش خوب است و راجع به خصوص متعه فرمودند اگر پدر دارد، اذن پدر ميخواهد.
الان بحث ما نيست که اگر پدر ندارد، آيا اذن جد را ميخواهد يا نه و اگر ولي ندارد، اذن اولياي معمولي مثل مادر يا برادر بزرگتر که اين دختر زير دست آنها زندگي ميکند، ميخواهد يا نه!
اگر از جملهی التي لها أب مفهوم گيري کنيم، آنگاه معنايش اينطور که ميشود که اگر پدر دارد، اذن پدر ميخواهد و اما اگر پدر ندارد، مخفيانه از مادر و يا برادرش و خانوادهاش ميتواند ازدواج کند. اگر مفهوم وصف را حجت ندانستيد که در اينجاها هم حجت نيست، آنگاه مثل صحيحه بزنطي ميشود و لها أب چيزي نيست و برميگردد به اينکه العذراء لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها.
باز روايت هست الاّ اينکه من اين دو روايت را از باب 11 انتخاب کردم و اگر باز روايت ميخواهيد در همين باب 11 از ابواب متعه هست.
اين يک دسته از روايات بود و اما يک دسته از روايات ميگويد اذن پدر لازم نيست و دختر مخفيانه ميتواند ازدواج کند.
روايت 8 و روايت 9 از باب 11 از ابواب متعه:
روايت 8: صحيحه حلبي عن أبي عبدالله عليهالسلام: سألته عن التمتع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها قال: لا بأس ما لم يفتض ما هناك لتعف بذلك.
فرمودند اگر صيغه شود طوري نيست اما بايد مواظب باشد که بکارتش از بين نرود.
اين روايت اصل مطلب را ميفرمايند طوري نيست و آن ما لم يفتض ما هناك لتعف بذلک هم ارشاد است و روايت بعد هم که ميخوانيم ارشاد است و اينکه اگر بکارتش از بين برود باعث آبروريزي ميشود و در خانه مينشيند و عيب براي طايفه ميشود و مثلي که الان هست، آن موقع هم ننگ بوده که صيغه شود و حضرت فرمودند چون ننگ است که صيغه شود، صيغه شدنش طوري نيست اما بايد مواظب باشد که از جلو دخولي واقع نشود و بکارتش از بين نرود.
اين ظاهراً ارشاد است. اگر ارشاد باشد، دلالت بر شرط و دلالت بر وجوب هم نميکند. لذا اصل روايت ميگويد جايز است اما يک ارشادي هم به دختر ميکند که مواظب باش آبروريزي نکني.
روايت 9: صحيحه ابي سعيد قماط عمن رواه؛
روايت از عمن رواه، مرسله است اما قبلش اصحاب اجماع هست، لذا اين عمن رواه ضرر نميزند و همينطور که من اينجا نوشتم صحيحه ابي سعيد قماط و اگر هم شما ميخواهيد مراعات درايه و رجال هم بکنيد، بگوييد مصححه ابي سعيد قماط. بالاخره روايت از نظر سند اشکال ندارد.
عن أبی سعید القماط عمن رواه قال: قلت لأبی عبدالله ع: جاریة بکر بین أبویها تدعونی إلی نفسها سرّاً؛ دختر نزد من آمده و ميخواهد من مخفيانه از پدر و مادرش او را صيغه کنم. سرّاً من أبویها فأفعل ذالک قال نعم؛ يعني اجازهی پدر و اجازهی خانواده شرط نيست. واتق موضع الفرج؛ اين مثل همان روايت است. اينکه از او استفاده کن و استمتاع از او ببر اما مواظب باش که بکارتش را از بين نبري. قال: قلت فإن رضیت بذالک؛ اگر خودش راضي باشد که بکارتش از بين رود؛ قال فإن رضیت، ولو اينکه راضي هم باشد، باز نميشود؛ براي اينکه، فإنه عار علی الأبکار، اينکه مخفيانه صيغه شود و بکارتش از بين رود، يک ننگ و عاري در ميان مردم است و اين ولو اينکه بگويد من راضيم که بکارتم از بين برود، اين نميفهمد. او را صيغه کن اما بکارتش را از بين نبر. باز جملهی فإنه عار علی الأبکار، ارشاد است. يعني تعبّد نيست و اما هم دليلش را گفتند و بالاخره دلالت ميکند بر اينکه صيغه کردن دختر باکره اشکال ندارد.
مثل اين دو روايت باز هم وجود دارد. حال چه بايد کرد! يک دسته روايات ميگويد جايز است و يک دسته روايات ميگويد جايز نيست؛ اگر ما بوديم و قاعده يعني جمع بين روايات عرفاً؛ آنگاه حمل بر کراهت ميکرديم و ميگفتيم جايز است اما کار مکروهي است و درست نيست براي اينکه ازدواجها بايد رسمي باشد. الان هم همين است. ازدواجها بايد رسمي باشد. اما چيزي که در مسئله هست، اينست که کسي بر طبق اين جواز، فتوا نداده است که حتي مرحوم محقق در شرايع ميفرمايند: قيل بالجواز و مرحوم جامع المقاصد محقق ثاني ميفرمايند: لم يُعرف قائلهُ. مرحوم محقق ولو گفته قيل، اما ما هرچه گشتيم قولي پيدا نکرديم که بگويد جايز است. پس قول شاذ ميشود. وقتي قول شاذ شد، آنگاه اول مرجّح شهرت است. «خُذ بمشتهر بين اصحابک دع شاذاً نادر»،اينجا هم قول مشهور ميگويد تشريک، يعني اجازهی پدر را ميخواهد و قول شاذ ميگويد اجازهی پدر را نميخواهد و قول شاذ ولو روايت هم صحيح السند است اما از کار ميافتد و آن قول مشهور ميگويد فرقي نيست بين ازدواج دائم و ازدواج موقت و هر دو اذن پدر را ميخواهد.
ممکن است يکي از فضلاي جلسه بگويد اين شهرتي که در روايت است، شهرت روايي است و نه شهرت فتوايي. براي اينکه مقبولهی عمر بن حنظله است و از امام عليهالسلام سؤال ميکند که اگر دو روايت با هم متعارض شدند، چه کنم؟! حضرت فرمودند «خُذ بمشتهر بين أصحابک ودع الشاذ النادر فانّ المجمع عليه لاريبَ فيه». معمولاً بزرگان فرمودند اين شهرت روايي است و نه شهرت فتوايي؛ و معنايش اينست که اگر سه روايت يک طرف و يک روايت يک طرف باشد؛ آن سه روايت را بگير و آن يک روايت را رها کن، ولو اينکه آن روايت صحيح السند هم باشد. آنچه بزرگان گفتند اينست که مراد مقبولهی عمر بن حنظله، شهرت روايي است و نه شهرت فتوايي؛ و اينجا شهرت فتوايي است و شهرت روايي نيست. براي اينکه وقتي روايتها را بسنجيم، يک دسته روايت هست که ميشود و اذن پدر نميخواهد و يک دسته روايت داريم که اذن پدر ميخواهد و هيچکدام غلبه بر هم ندارد و مثل اينکه الان من دو روايت صحيح السند آن طرف خواندم و دو روايت صحيح السند هم اين طرف خواندم.
الاّ اينکه استاد بزرگوار ما حضرت امام «رضوان اللهتعاليعليه» يک جمله داشتند و جملهی شيريني بود. ايشان ميفرمودند اگر فتوا طبق روايت داده نشود، اين «فانّ المجمع عليه لاريب فيه» غلط است؛ بلکه فيه کلّ الريب است. به قول حضرت امام ميگفتند يک روايت صحيح السند و ظاهرالدلاله است و يکي هم نه بلکه «کلّ ما زاد في صحة زاد في سقمه»، يک روايت و دو روايت و چهار روايت صحيح السند در منظر فقهاء باشد و فقهاء روايتها را ببيند و از نظر سند اشکال نداشته باشد و از نظر دلالت اشکال نداشته باشد اما هيچکدام به آن فتوا ندهند. ايشان ميفرمودند اين جملهاي که ميفرمايند «خُذ بمشتهر بين أصحابک ودع الشاذ النادر فانّ المجمع عليه لاريبَ فيه»، اين چهار پنج روايت، فيه کلّ ريب. پس معلوم ميشود مراد از روايت مقبولهی عمر بن حنظله،شهرت فتوايي است و نه شهرت روايي. اين انصافاً خوب حرفي است. لذا روي فرمايش حضرت امام «رضواناللهتعاليعليه» اينطور ميشود که دو روايت داريم که ميگويد اذن پدر ميخواهد و دو روايت داريم که ميگويد اذن پدر نميخواهد. آن دو روايتي که ميگويد اذن پدر نميخواهد، صحيح السند است اما قائل ندارد. براي اينکه مرحوم محقق در شرايع ميگويد قيلَ و مرحوم جامع المقاصد ميگويد ما هرچه گشتيم اين قيل را هم پيدا نکرديم. مرحوم صاحب جواهر هم ميگويد اصلاً قائل ندارد.
لذا در حقيقت اينست که آن ميگويد اذن پدر نميخواهد و اين ميگويد اذن پدر ميخواهد و اما اين اصل مسئله است و اما حضرت هم يک ارشاد کردند و فرمودند حال که ميگويند جايز است، پس مواظب باش بکارتش را از بين نبري. اين يک ارشاد است و به روايت مربوط نميشود. آنچه مربوط به روايت است، اينست که يک روايت ميگويد اذن نميخواهد و يک روايت ميگويد اذن ميخواهد. حال آن روايتي که ميگويد اذن پدر ميخواهد، خيلي زياد است و خيلي هم قول روي آنست و آن روايتي که ميگويد اذن پدر نميخواهد، باز چند روايت است اما قول فقهاء و قدماء و متأخرين روي آن نيست. اگر قول نباشد، «کلّ ما زاد في صحة زاد في سقمه». براي اينکه مثلاً اگر چهار روايت ضعيف باشد و يا چهار روايت محتملٌ فيها باشد، ممکن است کسي بگويد فقهاء، چون محتملٌ فيها بوده و صريح نبوده و اما اگر چهار ـ پنج روايت ظاهرالدلاله و صحيح السند باشد، همين جملهاي است که مشهور شده «کلّ ما زاد في صحة زاد في سقمه». اگر يک روايت بود، اين و اگر دو روايت بود ضعفش بيشتر و اگر چهار روايت بود، حسابي ضعف پيدا ميکند.
در اينجا فيه کل ريب هست. لذا «خُذ بمشتهر بين أصحابک ودع الشاذ النادر»، و اين دع الشاذ النادر را گفتند شهرت روايي است و حضرت امام ميگفتند که نميشود شهرت روايي فقط باشد. بلکه بايد فتوا باشد تا بگوييم «ودع الشاذ النادر فانّ المجمع عليه لاريبَ فيه». اين لاريب فيه اگر قائل نباشد، ده روايت هم باشد،باز فيه کلّ ريب است. حال اگر کسي در جلسه، قول حضرت امام را قبول نکند، آن چيزي که مشهور در ميان فقهاست، چيز خوبي است و آن اعراض اصحاب است. يعني الان دو روايت يک طرف است و دو روايت هم طرف ديگر است و اصحاب از آن دو روايتي که ميگويد جايز است، اعراض کردند؛ هم قدماء و هم متأخرين. يعني روايت در مرعي و منظرشان بوده و فتوا ندادند. و چون اعراض اصحاب است، روايت حجت نيست براي اينکه متهمه است. اين را مرحوم آقاي خوئي قبول ندارند. البته مرحوم آقاي خوئي گاهي در همين بحثهاي نکاح، روايت را با اعراض اصحاب از کار ميانداختند اما روي اصل قاعدهاي که ايشان دارند، اعراض اصحاب را حجت نميدانند و ميگويند ما در مقابل اصحاب. و اصحاب يک چيزي ميفهمند و ما هم يک چيز ميفهميم. ولي اين به قول آقاي خوئي، شاذ است. براي اينکه اگر سه چهار روايت باشد و اصحاب به آن عمل نکرده باشند و اعراض کرده باشند؛ يعني روايت در مرعي و منظرشان باشد و روي آن فتوا نداده باشند. يعني روايت در کافي و در تهذيب باشد و روايت را مرحوم صاحب وسائل با سند صحيح نقل کرده باشند و هيچکدام از قدماء و متأخرين، به روايت عمل نکنند. اين اين را روايت متهمه ميگذارند. يعني نميشود گفت مورد عمل است بلکه اين روايت اتهام دارد و اعراض اصحاب از روايت هست.
ظاهراً فرمايش مرحوم امام بهتر است و گرنه اعراض اصحاب من و خلاصهی حرف اين شد که همينطور که در عقد دائمي اجازهی پدر ميخواهد، در عقد موقت هم اگر نگوييم به طريق اولي، اذن پدر ميخواهد.
و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد