درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/03/23
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
بحث ديروز اين بود که در صيغۀ عقد، بلوغ شرط است؛ و اگر نابالغ باشد، ولو اينکه تفهيم و تفهم و عربيات او هم تمام باشد، اما اين عقد ممضا نيست؛ مگر اينکه ولي او اجازه دهد. همچنين بايد عاقل باشد. اگر ديوانه باشد و در حال جنونش عقد را بخواند، ولو درست هم بخواند و بفهميم که انشاء هم داشته است؛ اما باز صحيح نيست. اين مسئله را ميدانيد که در فقه در بيش از ده جا آمده است. هم در باب عبادات و هم در باب معاملات. معمولاً هم فقهاء و بزرگان، تمسّک ميکنند به رَفع القلم؛ رفع القلم عن الصبي حتي يحتلم وعن الجنون حتى يفيق.
چنانچه ميبينيم مرحوم سيّد هم در اينجا به همان قاعدۀ رفع تمسّک کردند.
ديروز عرض ميکردم که دليلي بهتر از رفع قلم، آيۀ شريفه است، و آيۀ شريفه ميفرمايد که وقتي بالغ شد، امر او ممضاست. الاّ اينکه آيه در بعد ميفرمايد: فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ؛ که اين به منزلۀ علت است و به قاعدۀ اينکه علت، معمّم است و مخصّص؛ مورد خودش را هم تخصيص يا تعميم ميدهد. آنگاه امر ميشود دائرمدار رشد. از بلوغ ميرويم روي عقل و روي جنون و آيۀ شريفه راجع به جنون هم دلالت دارد. راجع به بلوغ، يَبلغ النکاح و يَبلغُ الحُلم؛ و اين ميفرمايد اين نکاح و اين حُلُم، خصوصيت ندارد و آنچه خصوصيت دارد، رُشد است. ميفرمايد بلوغ، نکاح، يعني قدرت بر نکاح، خصوصيت ندارد. لذا اگر رشد باشد، ولو بالغ هم نباشد، همۀ امورش ممضاست.
فقها اين کار را نکردند و نميدانم که چرا اين کار را نکردند؛ لذا اجماع جلوي ما را ميگيرد. دست برداشتن از اجماع هم کار بسيار مشکلي است. مخصوصاً اين حرفهايي را که من ميزنم، آنها به ما ياد دادند. يک بار حضرت امام «رضواناللهتعاليعليه» در طهارت اهل کتاب که ايشان قائل به نجاست بودند، ميفرمودند اين روايات دو دسته است. يک روايات مطلق است و يک دسته روايات مقيّد است و حمل مطلق بر مقيّد اقتضاء ميکند که اهل کتاب، پاک باشند. بعد ميفرمودند که اين جلوي ما را گرفته که بلد نبودند اين حمل مطلق بر مقيّد را بکنند و چرا نکردند! لذا اين آيۀ شريفه در مرعي و منظر بزرگان بوده است و اين حرفهايي که من ميزنم، اينها هم بلد بودند و اما گفتند که تصرف در امور ، حال معاملات باشد يا غير معاملات باشد، رُشد ميخواهد؛ و آن رُشد را هم معنا ميکنند که يعني حُلُم و يعني بلوغ. دختر نه سال تمام و پسر پانزده سال تمام. لذا انسان در اين مسائل گير است و مثلاً ديروز ميگفتم که مرحوم سيّد توجه دارند به اينکه اگر يک نابالغي فهم و شعور و ادبيت و انشاء و اخبار و همۀ اينها را تدريس ميکند و سر در ميآورد و حالا ايشان ميفرمايند «رفع القلم عن الصبي» از اين انصراف دارد. اما در حالي که همين انصراف را ايشان در جاهاي ديگر نميگويند. مثلاً مانند مرحوم شيخ انصاري که به قول حضرت امام، مرحوم شيخ همه چيز را به همه کس نشان داده است و اين مکاسب يک دائرة المعارف فقه است و مرافق يک دائرة المعارف اصول است؛ اما همين مرحوم شيخ اين حرفهايي را که ما ميزنيم به ما ياد داده است اما وقتي به عقود ميرسد، ميگويد «يشترط فيه البلوغ». دختر نُه سال تمام و پسر پانزده سال تمام و اگر بخواهد عقد را براي خودش بخواند، نميشود حتي با اجازۀ ولي و اما براي ديگران با اجازۀ ولي ميشود. درحالي که روي قواعدي که مرحوم شيخ انصاري به ما ياد داده است، اجازۀ ولي يعني چه! اين ميخواهد يک عقدي براي همسايهاش بخواند و خودش هم هيچکاره است؛ حال ميگويند اين اجازۀ پدر ميخواهد. حال اين بچه در کارهاي ديگر يعني در خورد و خوراک و رفت و آمد، اجازۀ پدر رانميخواهد اما وقتي که به خواندن صيغۀ عقد ميرسد، ميگويند اجازۀ پدر ميخواهد و بعد هم ميگويند براي خودش اصلاً نميشود. «عمدهُ سهوٌ و عمدُهُ کلا عمد» «رفع القلم عن الصبي حتي يحتلم» و تمسّک به اين روايتها ميکنند. اين روايتهايي که ديروز خواندم در مثل مکاسب، پر است و اما در جواهر؛ ميبينيم که خيلي تمسّک به آيه نشده است و مثل اينکه آيۀ شريفه ميخواهد مفروض گرفتند که ميخواهد فروق را بگويد و فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ، هم ميگويد اين بالغ اگر سفيه باشد و اصلاً آيه را اينطور معنا ميکنند که اين بالغ اگر سفيه باشد، نميتواند کاري کند و بايد رشيد باشد. لذا اصلاً روي آيۀ شريفه خيلي حساب نميکنند و آنچه چکش در فقهشان است، قول الصادق عليه السلام: «رُفع القلم عن الصبي حتي يحتلم» است و يا قول رسول الله: «رُفع القلم عن الصبي حتي يحتلم» است و بعد هم از همين آقايان که خيلي با ضرس قاطع ميگويند؛ سؤال ميکنيم که اين اگر عبادت کرد، چه ميشود؟!
بعضي از آنها گفتند تمريني است و هيچ است و اما مثل اينکه نتوانستند و مشهور آنها گفتند تشريعي است. الاّ اينکه «رفع القلم»،يعني وجوبش باشد. راجع به گناه هم بعضي جرئت کردند و گفتند هر گناهي که بکند، هيچ است و بعضي ديدند که نميشود اين حرف را گفت و ميگويند که اگر گناه کرد، تعذير دارد و عقاب دارد. اما اين حرفي که ديروز ميکنم «رفع القلم عن الصبي أي في الجنايات»؛ اين را گفتند اما کم است.
اينست که انسان در مسئله ميماند. اگر ما باشيم و قواعد و اگر ما باشيم و فقه، بايد بگوييم که بالغ و غيربالغ ندارد و بلوغ در اين کارها دخالت ندارد. تمام کارهايش ممضاست الاّ ما أخرجه الدليل. يا قدري بالاتر هم بفرماييد که سيرۀ عقلاء هم همين است. سيرۀ عقلاء، اين رُشد را دخالت ميدهند. عقلاء از هر ملتي و از رخنهاي و حتي مسلمانها، بلوغ را دخالت نميدهند. مگر اينکه متشرعه باشد و از رساله بگيرد و متعبّد به رساله باشد؛ و الاّ با بچه حسابي خريد و فروش ميکند، اگر سفيه نباشد و رشيد باشد و کلاه بر سرش نرود.
الان در بازار مسلمانها، حسابي با بچهها خريد و فروش ميکنند. لذا مثلاً مانند حضرت امام «رضواناللهتعاليعليه»، ميبينند که از يک طرف سيره هست و از يک طرف هم اجماع هست که نميشود و گفتند که در چيزهاي جزئي طوري نيست و در چيزهاي کلي نميشود. اگر بخواهد باغش را بفروشد، نميشود اما اگر بخواهد ماست بخرد، طوري نيست. يا مثلاً مانند رسالهها که ميگويند که گفتند اگر بخواهد ماست بخرد، بايد بداند که با اجازۀ پدر است. بعضي از رساله نويسها گفتند مراد از اين اجازه يعني تحمل و در حقيقت اين کار را بزرگترها انجام دهد و صيغه ولو معاتاة را بزرگتها بکنند و اين واسطه باشد. اين را سخت کردند، درحالي که مثلاً وقتي اين رسالهنويس چنين ميفرمايد، همۀ مردم تعجب ميکنند که اين چه ميگويد.
مثلاً پدر بر سر کار ميرود و مادر به بچۀ هفت ـ هشت ساله ميگويد که نان بگير و يا ماست بگير و بالاخره حسابي کارها را انجام ميدهد و آن ولي نميداند که اين ماست ميخواهد يا گوش ميخوهد تا بگوييم که اذن ولي ميخواهد. همۀ اين حرفها براي اينست که از يک طرف سيره هست از اينکه کارهاي بچهاي که بالغ نشده و اما رشد دارد؛ ممضاست. چقدر رد شده! ردّ حسابي ميخواهيم و دليل نداريم. براي اينکه «رُفع القلم عن الصبي حتي يحتلم» احتمال قوي دارد که مربوط به جنايات باشد. بلکه آيۀ شريفه اينطور که من ميگويم احتمال قوي دارد که امضاي سيرۀ عقلا باشد و اگر امضاي سيرۀ عقلا شد، کار خيلي عالي ميشود. لذا مثلاً مانند حضرت امام، ميگويند در کارهاي جزئي، بالغ و غيربالغ ندارد. و اما در خريد و فروشهاي کلي اين نيست و شايد در نظر مبارکشان اين بود که اينجاها سيره نيست. مثلاً بچۀ نابالغ بخواهد خانهاش را بفروشد و خانه هم از خودش باشد. شايد در نظر مبارکشان اين بوده و اما من خيال ميکنم که اگر از اجماع نترسيم و اين آيۀ شريفه را مدّ نظر بگيريم و آيه را امضاي سيرۀ عقلا بگيريم و در همه جا و در هر جايي که سيره هست، بگوييم؛ ظاهراً اشتباه نکرديم مگر اينکه از اجماع بترسيم.
اين خلاصۀ بحث ديروز است و مشکل است. يعني اينگونه بحثها سهل و امتناع است. از يک طرف هر فاضلي ميتواند اين طرف و آن طرف بزند و حمل مطلق بر مقيد و سيره و تأييد سيره و امثال اينها را داشته باشد؛ از يک طرف اگر بخواهد بگويد، خواهد ديد که اجماع در کار است و از اجماع و قدماء و متأخرين ميترسد. مانند شيخ انصاري که در مکاسب نميتواند از شهرت بگذرد؛ درحالي که حسابي ان قلت قلت طلبگي ايشان خيلي عاليست؛ اما وقتي ميبيند که شهرت است، نميتواند از شهرت بگذرد.
روايت عبدالله بن سنان هم ميگويد بلوغ ميخواهد و آيۀ شريفه اين را تخصيص ميدهد و ميگويد بلوغ در اينجا يعني رشد؛ فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ.
اين روايت عبدالله بن سنان را با آن آيۀ شريفه دوباره ميخوانم و ببينيد که چطور ميشود اين را جمع کرد.
لذا روايت عبدالله بن سنان ميگويد بلوغ ميخواهد و خود آيه هم ميفرمايد «بلغ الحُلُم» و «بلغ النکاح»؛ اما همين آيه ميفرمايد: فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ. اين يک علت است.
آقايان اصلاً اسم علت را نياوردند و گفتند هم بلوغ ميخواهيم و هم رشد ميخواهيم. اگر بلوغ باشد و رشد نباشد، فايده ندارد و اگر رشد باشد و بلوغ نباشد،باز نميشود و بايد هم بلوغ باشد و هم رشد باشد. براي اينکه روايت عبدالله بن سنان ميگويد که بلوغ ميخواهد و «فاذا بلغ الحُلم» ميگويد که بلوغ ميخواهد، درحالي که علت نداريم. خود آيۀ شريفه ميفرمايد هم بلوغ ميخواهيم و هم رشد ميخواهيم اما بيني و بين الله اين «فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ» عرفاً علت نيست؟! يعني آيه نميگويد که وقتي بالغ شد، چرا ميگويم بالغ شد؛ براي اينکه به بلوغ رشد پيدا ميکند. اين علت حکم ميشود و وقتي علت حکم شد، همه جا رشد ميخواهد و هرکجا رشد نباشد، نميشود. اما از آن طرف هرکجا بگويد اگر بلوغ نباشد، نميشود، آنگاه «فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ»، جلويش را ميگيرد. مگر اينکه بگوييد آقا اين حرفها طلبگي است و اجماع داريم که دو چيز ميخواهيم؛ هم بلوغ و هم رشد. آنگاه خواه ناخواه همين رسالهها ميشود که بايد سيره را تبرعه کنيد و سيره غير متشرعه است. اين خريد و فروش بچهها در بازار بيخود است. مثلاً پسرش را گذاشته و چند روز به تهران ميرود و اين پسر حسابي خريد و فروش ميکند و اين غيرمتشرع است. پس رسالهها چه ميشود! رساله ميگويد اين بچه اگر بالغ و رشيد باشد، ميتوانيد او را در مغازه بگذاريد و اما اگر بالغ و رشيد نباشد،نميتوانيد او را در مغازه بگذاريد. عقلاء ميگويند اگر رشيد نباشد،درست است اما ميخواهد بالغ باشد يا نباشد؛ در هر صورت رشيد باشد. خيلي از پسرها رشدشان در خريد و فروش و معاملات خيلي از پدرشان بيشتر است.
راجع به مجنون، حرفي نداريم و معلوم است کسي که عاقل نيست، انشاء ندارد و چون انشاء ندارد؛ بنابراين سالبه به انتفاع موضوع است؛ اما نميدانم اين مجنون اگر به راستي توجه به حرفهايش داشته باشد، آيا ميتواند انشاء کند يا نه؛ و بعضي از مجانين را ديديم که حسابي انشاء ميکند و حرف ميزند و مسئله ميگويد. يک طلبهاي از شاگردان مرحوم حاج شيخ هم بود و ديوانه شده بود و مرحوم آقاي داماد ميگفتند اين آدم باسوادي بود و به راستي هم باسواد بود و طبق همان حرف مشهور، اين نماز نميخواند. وقتي به او ميگفتيم چرا نماز نميخواني؛ ميگفت «اخذ ماوهب و سقط ماوجب»،نماز بر من واجب نيست براي اينکه آن عقل را از من گرفته است. آنگاه اگر از او يک مسئلهاي ميپرسيديم؛ مثلاً يادم نميرود که يک مسئلۀ استصحاب از او ميپرسيدم و او حسابي مسئله را جواب ميداد و حتي حرفهاي مرحوم حاج شيخ هم يادش بود و حتي اصطلاحات يزدي مرحوم حاج شيخ هم يادش بود و ميگفت مرحوم حاج شيخ فرمودند اين استصحاب در اينجا بيل به کتش خورده است. اما همين شخص ناگهان زني را بغل کرد و او را گرفتند و در زندان بردند و او را کشتند. حال نميدانيم که اين از تراوشهاي ذهني است و انشاء دارد يا ندارد؛ اين هم برميگردد به همان «فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ»؛ اين رشد ندارد. و اما اگر فرض کنيم که رشد داشته باشد، همين حرفها جلو ميآيد. اينکه از نظر اجماع، بايد هم عقل باشد و هم رشد باشد. رشد فقط فايده ندارد و عقل فقط فايده ندارد و هر دو بايد با هم باشد. مثل اينکه بلوغ فقط فايده ندارد و رشد فقط فايده ندارد و بايد هر دو باشد؛ رفع القلم عن الصبي حتي يحتلم وعن الجنون حتى يفيق.
لذا قاعدۀ مجنون چيزي ندارد و يک حرف در جنون ادواري هست که در جنون ادواري مشهور در ميان اصحاب اينست که در هنگام جنون، حرفها و کردار و گفتارش حجت نيست و اما در وقتي که جنون نداشته باشد، طوري نيست. مثل بعضي که در تابستان ديوانه ميشود و در زمستان عاقل هستند، گفتند اين طوري نيست. اما مثلاً اگر کسي را پيدا کنيم که شبها ديوانه باشد و روزها عاقل باشد؛ آيا کارهاي اين حجت است يا حجت نيست؟! ظاهراً عقلاء اطمينان به اين حرف ندارند. لذا اينکه مرحوم سيّد ميفرمايند جنون ادواري في حال جنون است و اما در غير حال جنون، عقدش حجت است و عقدش درست است؛ ظاهراً بايد به مرحوم سيد عرض کنيم که جنون ادواريها فرق ميکند. يک دفعه مثلاً سالي ماه يا دو سه ماه مثلاً در تابستان مجنون است و اين وقتي حسابي عاقل باشد، اقوالش حجت است؛ اما يک دفعه روز و شب است و شبها ديوانه است و روزها عاقل است و حالا اين ميخواهد يک کار مهمي انجام دهد و مثلاً خانهاش را بفروشد؛ مردم از اين خانه نميخرند و اگر هم خانهاش را بفروشد،مردم ميگويند آن صاحبان خانه ميتوانند فسخ کنند و بگويند اين ديوانه است و بيخود خانه را فروخته است. اين در حال جنون هم نبوده و في حال عقل بوده و در روز حسابي عاقل است اما اطمينان به اين شخص نيست و وقتي اطمينان نيست، پس حجت نيست. آنگاه ميتوانيم بگوييم که در «فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ»؛ اين رشد همين جا را ميگيرد و اين رشيد نيست. درحالي که الان عاقل است و حسابي نماز ميخواند و حرف ميزند و رفت و آمد ميکند اما عقلاء به حرفهاي اين اطمينان ندارند و به کارهايش هم اطمينان ندارند، درحالي که في حال العقل هم اين کارها را انجام دهد.
در جنون ادواري معمولاً گفتند نماز بر او واجب است الاّ در حال جنون که نماز بر او واجب نيست. آنگاه وقتي در فقه برويم؛ بين عبادات و معاملات تفاوتي نگذاشتند و مثلاً همين الانمرحوم سيّد آيۀ شريفه و روايت عبدالله بن سنان و روايتها ديگر را رها کردند و چسبيدند به «رفع القلم عن الصبي» و مثل اينکه اين يک حربه و يک چکش در فقه بوده و مرحوم سيد ميگويند «رفع القلم عن الصبي» در مورد اينکه صيغه را براي ديگري بخواند، انصراف دارد. درحالي که براي انصراف بايد اذهاق لفظ باشد و اين اذهاق لفظ نيست و انصراف غلبهاي است. يا بايد بگوييم هست و يا بايد بگوييم نيست.
مسئلۀ ديگري که همه در آن گيرند، راجع به آدم مست است که اگر صيغه را براي خودش يا براي ديگري بخواند، آيا اين صيغه درست است يا نه؟!
از نظر قاعده بايد بگويد نه، درست نيست براي اينکه سُکر و جنون با هم تفاوتي ندارد. اگر خيلي ضعيف باشد، مثل جنوني است که خيلي ضعيف باشد و به آن سفيه ميگوييم و با هم تفاوتي ندارد و اما اگر به راستي مست باشد، آنگاه يک مجنون به تمام معنا و يک حيوان درنده به تمام معناست. اما يک روايت صحيحالسند و ظاهرالدلاله داريم که اين اگر عقد خودش را بخواند، درست است. آنگاه چيز عجيبي که آدم را گير مياندازد، اينجاست که روايت مربوط به يک خانم است. يعني خانم مستي صيغۀ خودش با کسي خوانده و بعد که به هوش آمده، پشيمان شده و داد و فريادش بالا رفته و امام صادق فرمودند که عقد را خوانده و درست است و بايد با او بسازد. فقهاء راجع به موردي ميگويند اگر زن مست باشد و عقد را بخواند، درست است و اما اگر مرد مست باشد و عقد را براي خودش بخواند، درست نيست؛ آنگاه براي دليلش نتوانستند القاي خصوصيت کنند و گفتند روايت راجع به زن است و راجع به مرد نيست. آنگاه مسئله انصافاً خيلي مشکل ميشود.
روايت 1 از باب 14 از ابواب عقد نکاح در جلد 14 وسائل:
صحيحۀ ابن بزیع قال: سألت اباالحسن علیه السلام عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوجت نفسها رجلا فی سکرها ثم افاقت فانکرت؛ گفت من اين کار را نکردم؛ ذلک ثم ظنت انه یلزمها؛ گمان کرد که بايد با اين عقد بسازد؛ ففزعت منه فاقامت مع الرجل؛ آنگاه تن داد و زن اين مرد شد. فاقامت مع الرجل، على ذلک التزویج، أحلال هو لها أم التزويج فاسد لمكان السكر، ولا سبيل للزوج عليها؟ قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها، قلت: ويجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال: نعم.
لذا در اين ماندند که اين روايت را چطور درست کنند. لذا مثلاً مرحوم سيّد «رضواناللهتعاليعليه» اول ميفرمايند سَکري اگر عقد را بخواند،درست است. بعد ديدند که نميشود اين را درست کرد و اگر درست باشد که هر دو درست است و اگر باطل باشد، هر دو باطل است؛ لذا روايت را هم نه توانستند طرد کنند و نه توانستند به آن عمل کنند؛ لذا ميفرمايند بايد يک محملي براي روايت درست کنيم. لذا شما فکر کنيد و ببينيد که آيا ميتوانيد محملي براي روايت درست کنيد يا نه.
صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد