< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

91/03/20

بسم الله الرحمن الرحیم

 رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‌.
 
 در مسئلۀ 11 مي‌فرمايند: «و يشترط فيه التنجيز كما فى ساير العقود فلو علّقه على شرطٍ او مجيى ء زمان بطل. نعم لو علّقه على امرٍ محقق معلوم كأن يقول «اِن كان هذا يوم الجمعه زوّجتك فلانة» مع علمه بانّه يوم الجمعه صحّ و اما مع عدم علمه فمشكل»
 اين مسئلۀ تنجيز در عقود، از يک طرف مسئلۀ مسلّمي در پيش بزرگان است و مي‌بينيد که مرحوم سيّد در اينجا به ضرس قاطع روي آن فتوا دادند. بعد هم مي‌فرمايد اين مربوط به عقد نکاح هم نيست و هر عقدي، چنين است. اگر گفت که من تو را نکاح مي‌کنم به مبلغ معلوم و زن گفت اگر پدرم راضي باشد، قبول دارم؛ مي‌گويند اين باطل است و بايد جدّي بله را بگويد و اول رضايت پدرش را تحصيل کند و بعد «قبلتُ» را بگويد. اگر رضايت پدر را تحصيل نکرده و بگويد اگر او رضايت دهد پس «قبلتُ»؛ اين عقد باطل است.
 همچنين از طرف ايجاب بگويد «انکحتُکَ» به شرط اينکه خانه را بخرم و اگر خانه نداشته باشم، نمي‌توانم بي زن زندگي کنم به شرط اينکه خانه را بخرم «انکحتُک» و او تنجيزاً بگويد «قبلتُ» و آن تعليق را قبول کند؛ مي‌گويند اين باطل است.
 يک صورتش را مرحوم سيّد در اينجا درست کردند و اين هم مبهم در مبهم است. مي‌فرمايد اگر آن شرط يقيني باشد، تعليق در انشاء طوري نيست و اما اگر مشکوک باشد، اشکال دارد. مثال مي‌زنند به اينکه مي‌گويد «متعتُکَ» به شرط اينکه امرز روز جمعه باشد و هر دو مي‌دانند که روز جمعه است؛ مي‌گويند اين طوري نيست و اما اگر نمي‌داند که امروز پنجشنبه است يا روز جمعه است و بگويد «متعتُکَ» به شرط اينکه روز جمعه باشد؛ مي‌فرمايند باطل است.
 اين فرمايش مرحوم سيد، مبهم در مبهم است و کم هست که کسي بفرمايد. حال در اصل مطلب، مثل اينکه يک اجماعي در مسئله هست. به اندازه‌اي که صاحب جواهر و ديگران، ادعاي ضرورت مي‌کنند و مي‌گويند اين حرف ضروري است که تعليق در انشاء مُحال است. لذا علاوه براينکه مي‌گويند اجماع هست؛ مي‌گويند ضرورت در ميان فقها هم هست. دو سه دليل هم علاوه بر آن اجماع براي اين آوردند.
 دليل اولشان که عمده است، گفتند که انشاء، ايجاديات است و ايجاديات يا موجود است و يا معلوم است و اما ايجاد تعليقي محال است. زيد هست يا نه و اما زيد به شرطي هست که پدرش بيايد؛ معلوم است که اين محال است. هر امر ايجادي، تعليق بردار نيست. تعليق از آنجايي است که از ايجاديات نباشد. لذا براي اين دليل، صاحب جواهر و ديگر مي‌فرمايند اصلاً حرفش را نزن و محال است که در ايجاديات، تعليق باشد. اين حرف را در اصول، در باب شرايط گفته‌اند که شرط بايد مقارن باشد؛ براي اينکه جزء سبب است. لذا شرط متقدم و شرط متأخر نداريم و همۀ شروط بايد مقارن باشد. بعد افتادند در حيث و بيث، که اگر يادتان باشد در کفايه، مرحوم آخوند خيلي اين طرف و آن طرف مي‌زند تا شرايطي که متأخر است را مقارن کند و شرايطي را که متقدم کند، مقارن کند و بفرمايد همۀ شروط با مشروط‌ چون سبب و مسبب هستند؛ مقارن يکديگرند. براي اين هم همين را مي‌گويند که از ايجاديات است و معنا ندارد که سبب متقدم باشد يا سبب، متأخر باشد. حال سبب علت تامه باشد يا علت ناقصه، تفاوتي ندارد. چيزي که مي‌خواهد موجود شود؛ سببش يا سبب تام و يا سبب ناقص، بايد موجود باشد و الاّ‌ يک سببي که از بين رفته بخواهد يک مسببي را ايجاد کند يا يک سببي که نيامده، بخواهد يک مسببي را ايجاد کند؛ محال است. تأخير سبب از مسبب يا تقدم سبب از مسبّب محال است براي اينکه اينها يک امور ايجادي است و امور ايجاد نه تلعيق بردار است و نه تقدم و تأخر در سبب تام يا ناقص، راه دارد. لذا وقتي برويم در کتابها؛ چه در اصول و چه در فقهمان يک چيز مسلّم شده است و اينکه تعليق در انشاء محال است براي اينکه انشاء يعني ايجاد. در وقتي که مي‌گويد «انکحتُکَ»، ‌ايجاد علقه مي‌کند و ايجاد زناشويي مي‌کند بين خودش و او و اين ايجاد معلوم است که تعليق‌بردار نيست و تعليق از چيزهايي است که از ايجاديات نباشد. علاوه بر آن اجماع، اين دليل را هم که مي‌گويند ضرورت است و مثلاً ضرورت در فلسفه است بر اينکه بايد مسبب که از ايجاديات است؛ سببش تعليق نباشد و موجود باشد و حتي مقارن باشد و متأخر نباشد و متقدم هم نباشد.
 ايرادي که ما هميشه داشتيم، اينست که اين فرمايش آقايان درست است اما قياس تکوين به تشريع است و قياس تکوين به تشريع، غلط است. ما در تکون است که اسمش را وجود و ايجاد و سبب و مسبب و علت تامه و علت ناقصه مي‌گذاريم و اينها مربوط به فلسفه است که موضوع فلسفه وجود است و وجود يک امر خارجي است. و اما در امور اعتباريّه اصلاً ما وجودي در کار نداريم. اين شبيه‌السبب است و شبيه‌الشرط است و اين شبيه الموجود است و امر انتزاعي و اعتباري است. از «انکحتُ و قبلتُ» چيزي ايجاد نمي‌شود مگر يک انتزاع يا يک اعتبار. مردم مي‌گويند وقتي که اين مي‌گويد «متعتُ» و او مي‌گويد «قبلتُ»، آنگاه زناشويي ايجاد شد يا شارع مقدس که مي‌فرمايد: «اوفي بالعقود» يعني يک چيزي موجود است در خارج و تو به آن موجود در خارج، وفا کن. درحالي که امور اعتباري از موجودات نيست و از قرارداديهاست و اعتباري و انتزاعي است.
 شارع مقدس مي‌تواند بگويد که زن مستحاضه روزه بگيرد و غسلهايش را قبلاً به جا بياورد و يا غسلهايش را بعد به جا بياورد و مي‌تواند بگويد مقارن، متطهر باشد. يک امر اعتباري و يک امر قراردادي است و ببينيم که شارع مقدس چطور قرارداد کرده است اما يک امر ايجادي و موجودي و علت و معلولي، در تشريع اصلاً راه ندارد. اين هم که اشکال کردند که چرا فلسفه را در اصول آوردند؛ يکي از حرفهايشان همين است که امور اعتباريه را با امور نفس الامري بخواهيد رابطه دهيد، اصلاً‌با هم رابطه ندارند. اگر اسمش را شرط يا سبب يا علت تامه و علت ناقصه مي‌گذاريد، همۀ اينها اسم گذاري است و الاّ نه سببي داريم و نه مسببي و نه شرطي داريم و نه مشروطي و تعدادي قرارداد است و بايد ببينيم که شارع مقدس چه فرموده است. اين مربوط به شارع مقدس هم نيست و مربوط به قوانين است و مربوط به اعتبارياتي است که مردم دارند و مردم همينطور که ايجاديات دارند، اعتباريات دارند. بنابراين اگر چنين باشد،‌ اصلاً اين دليل سالبه به انتفاع موضوع است. مي‌گويند تعليق در انشاء محال است براي اينکه تعليق در ايجاديات محال است و يک صغري و کبري درست مي‌کنند و مي‌گويند انشاء از ايجاديات در مقال اخفا و هرچه از ايجاديات است تعليق در آن محال است، پس تعليق در عقود محال است. ما هم مي‌گوييم اصلاً همۀ عقود، چه عقود عرفي و چه عقود شرعي، اصلاً از ايجاديات نيست و از اعتباريات است. در وقتي که کسي که مي‌خواهد خانه‌اش را بفروشد، آنگاه بگويد «بعتُ و قبلتُ»؛ عرف مي‌گويد که تبديل اضافتين شد و تبديل اضافتين يعني از آن موقع تا حالا خانه از او بود و پول ديگري و الان برعکس شده و خانه از ديگري شده و پول از او شده است اما حالا اين نيست که در خارج چيزي به نام تبديل اضافتين پيدا شد؛ يک قرار عرفي است يعني عرف است که مي‌گويد اين خانه از اين است. و الاّ خانه نباشد و حالا که خانه شد؛ چيزي در خارج موجود شد و به اين چسبيد و آن پول هم چيزي شد و اين تبديل اضافتين به راستي تبديل اضافتين خارجي و حقيقي و موجودي باشد؛ اينطور نيست. بله تبديل اضافتين قراردادي هست. در وقتي که پول را گرفت، بايد خانه را بدهد و اگر بخواهد بگويد که هم پولها از من و هم خانه از من؛ آنگاه مي‌گويند اين دزد است و مي‌خواهد هر دو از خودش باشد اما ما به ازاء در خارج داشته باشد؛ واقعاً اينطور نيست. وقتي اينطور نشد، ما مي‌گوييم آقا تعليق در انشاء اشکال ندارد.
 بله در ايجاديات نمي‌شود. يعني من حرف بزنم، اگر شما بخواهيد؛ اين نمي‌شود براي اينکه از ايجاديات است و حرف زدن من يک امر خارجي است. لذا شما بخواهي يا نخواهي ولو اينکه نهي هم بکني، من مي‌توانم حرف بزنم و تعليق بردار نيست. انکحتُ تعليق‌بردار نيست. من خيال مي‌کنم که اشتباه از همينجا پيدا شده است. گفتن انکحتُ‌ و قبلتُ حرف زدن از ايجاديات است و اما عقد، تبديل اضافتين و زوجيت، يک امور اعتباري است و نه شرط دارد و نه مشروط و اگر شرط و مشروط هست، يک امور اعتباري و يک امور انتداعي و يک امور قراردادي است و اينها مي‌توانند عقب باشند يا جلو باشند و يا مقارن باشند. لذا ما در باب اصول، اينکه مرحوم آخوند و ديگران خيلي اين طرف و آن طرف مي‌زنند تا شروط متأخره را برگرداند به شرط مقارن؛ مي‌گوييم اين زحمت ولي باز نمي‌شود، پس چرا اين زحمتها را مي‌کشيد.
 شارع مقدس گفته که زن مستحاضه روزه را بگيرد اما شب که مي‌شود غسلهاي شب بعد را بکند و اگر آن غسلها را نکرد، روزۀ روز گذشته‌اش باطل است. اين يک قرارداد است. اگر غسلها را انجام دهد، روزه‌اش صحيح است و اگر غسلها را انجام ندهد، روزه‌اش باطل است. اسم اين را شرط متأخر گذاشتيم اما در حقيقت شرط متأخر نيست و يک قرارداد يا يک امر انتداعي و يک امر تشريعي از طرف شارع مقدس است و در امور تشريعي، ايجاديات و تعليق محال است و تأخير شرط از مشروط محال است؛ هيچکدام از اينها نيست. يعني معمولاً شروطي که شارع مقدس قرار مي‌دهد؛ ما بايد اول شروط را تهيه کنيم. آن کسي که مي‌گويد: إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فاغْسِلُواْ وُجُوهَكُمْ بايد اول وضو بگيرد و بعد نماز بخواند. لذا افتادند در قضيه که چطور اين را درست کنند و إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فاغْسِلُواْ وُجُوهَكُمْ؛ با وضو يک طهارت نفس الامري درست مي‌کنند و آن طهارت را از اول نماز تا آخر نماز مي‌برند و مي‌گويند بنابراين شرط، شرط مقارن است. و اما اگر کسي اينها را بگويد عرفان است و وضو يعني غسلات و مسحات و نماز هم يعني اوله تکبير و آخره تسبيح و بعضي اوقات هم فاصلۀ چهار يا پنج ساعت بين وضو و نماز است و اين طوري نيست.
 شارع مقدس فرموده: و إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فاغْسِلُواْ وُجُوهَكُمْ؛ و اين هم مي‌گويد فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَ أَيْدِيَكُمْ إِلى الْمَرَافِقِ و شارع مقدس گفته نماز بخوان با وضو و اين هم نماز با وضو مي‌خواند. همۀ اين حرفها دائرمدار اينست که اجماع داريم و به راستي هم خيلي جرئت مي‌خواهد که انسان از اجماع بگذرد. ادعاي ضرورت شده و ادعاي محاليت شده و کار مشکلي است که انسان از آن بگذرد. آنهم نه انساني معمولي بلکه مثل شيخ انصاري. به قول حضرت امام شيخ انصاري آنست که همه چيز را در فقه و اصول به همه کس نشان داد. يا مثل صاحب جواهر و يا مثل مرحوم سيّد صاحب عروه که انصافاً اهلي است در اصول و فقه. اما علي کل حالٍ اين ايراد هست که اينها تشريع را به تکوين قياس کردند و آنچه در تکوين است و در فلسفه؛ آوردند در اصول و فقه و اين دردسر درست شده است. لذا ما مي‌گوييم که شروط تکويني معمول است که بايد مقارن باشد و تأثير و تأثر است و نمي‌شود چيزي که مقدم است اثر بگذارد روي چيزي که مأخر است و يا چيزي که مأخر است روي چيزي که مقدم است، اثر بگذارد و تأثير و تأثر است و تکوين يعني تأثير و تأثر.
 در تکوينيات همۀ فرمايش آقايان درست است و از همين جهت هم خودشان فرمودند که انشاء چون از ايجاديات است، پس تعليق در آن محال است؛ اما اگر کسي همين را بزند و بگويد انشاء از ايجاديات نيست و از اعتباريات است و از قرارداديهاست؛ بايد ببينيم که عرف چه چيز قرار داده است. براي اينکه در باب معاملات و در باب عقود، به قول مرحوم سيّد ما اصلاً تعبّد نداريم. همۀ معاملات، چه به معناي اهم و چه به معناي اخصّ؛ يک عرفيات است و شارع مقدس امضاء کرده است. حال گاهي زياد کرده و گاهي کم کرده و گاهي بناي عرف را امضاء کرده است. او مي‌گويد که مي‌تواني خانه‌ات را بفروشي. طرز خانه فروختن هم اينست که خانه را واگذار کني و پولش را بگيري. تو پول نداشتي و حالا پولدار شدي و او هم خانه نداشت و حالا خانه دار شد. اما در خارج چيزي پيدا شود به نام تبديل اضافتين، اينطور نيست. وقتي اينطور نشد بنابراين تعليق در انشاء اشکال ندارد.
 بعضي از بزرگان گفتند که تعليق در انشاء را بگوييد محال است اما چرا تعليق در منشأ محال باشد. يعني منشأ تعليقي را انشاء مي‌کند. اين هم انصافاً حرف خوبي است. يعني اگر کسي جديّت کند و بگويد تشريع و تکوين ندارد و همۀ اينها يک نحو موجودات هستند و آن موجودات، موجود اعتباري است و آن موجود تکويني است و شرايطش را مثل هم مي‌بيند؛ حال به سراغ منشأ مي‌آييم. در وقتي که مي‌گويد من زن تو باشم به شرط اينکه پدرم بگويد؛ معنايش اينست که ايجاد مي‌کند علاقۀ زناشويي معلق را و اين تعليق در منشأ مي‌شود. انشاء تعليقي نيست و ايجادي نيست اما منشأ آن تعليقي است. گفتند اگر هم خيلي پافشاري کنيد، اصلاً ما مي‌گوييم که تمام عقود برمي‌گردد به منشأ و نه به انشاء. آنچه از ايجاديات است، انشاء است و اين انشاء که از ايجاديات است، گاهي روي امر منجز مي‌آيد و گاهي روي امر معلق مي‌آيد. و اينکه شما مي‌خواهيد، درست مي‌شود و انشاء از ايجاديات مي‌شود و آن موجود به واسطۀ کار شما ايجاد شد. اين هم انصافاً حرف خوبي است که ما بگوييم تعليق در انشاء نيست و تعليق در منشأ است و اگر بگوييم که تعليق در انشاء محال است، تعليق در منشأ که اشکال ندارد و يک امر تعليقي را انشاء مي‌کند.
 بعضيها براي فساد معامله گفتند ما اصالة الفساد در باب معاملات داريم. اگر تعلق آمد، نمي‌دانيم آيا اين عقد موجود شده يا نه؛ اصالة الفساد در عقود و اصالة الفساد در معاملات. اين را هم ما قبول نداريم و مي‌گوييم اصالة الفساد در معاملات آنجاست که از باب أقل و أکثر ارتباطي نباشد و اما اگر از باب أقل و أکثر ارتباطي شد؛ راجع به اکثرش عقد جاري مي‌کنيم. نمي‌دانيم آيا اين عقد اگر بخواهد تأثير بگذارد،‌بايد منجز باشد يا نه؛ اصالة عدم تنجز مي‌گويد نه. در اقل و اکثر ارتباطي است الاّ اينکه کسي مثل صاحب جواهر بعضي اوقات در أقل و اکثر اشتغالي شود و الاّ‌مشهور که شما در اقل و اکثر، برائتي مي‌شويد؛ اينجا هم أقل و أکثر است و نمي‌دانيم تنجيز شرط است يا شرط نيست؛ پس شرط نيست و آنچه مي‌دانيم که شرط است؛ اينست که ايجاد علقه کند و نمي‌دانيم آيا منجز يا معلق شرط اضافي است و رفع مالايعلمون در أقل و أکثر ارتباطي مي‌گويد که تنجيز شرط نيست.
 اين خلاصۀ بحث امروزمان است و از مشکلات فقه و اصول است. اگر حرف من درست باشد، يک بغرنجي را برداشتم و اگر درست نباشد، بغرنج در اصول فقه‌مان باقي است و همين است که مرحوم سيّد جزماً مي‌فرمايند: «و يشترط فيه التنجيز كما فى ساير العقود فلو علّقه على شرطٍ او مجيى ء زمان بطل...» و اما آن نعم مرحوم سيد خيلي زور است و روي اين فکر کنيد و ببينيد که مرحوم سيد مي‌خواهند چه بگويند که اگر شرط متحقق الوقوع شد،‌ مي‌شود و الا نشد. خوب اگر تعليق محال است، خواه متحقق الوجود باشد يا متحقق الوجود نباشد، و نمي‌دانم اين نعم چيست.
 و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo