موضوع: فروعاتی در شرایط شروط ضمن عقد

بحث در شرایط شروط ضمن عقد است و پنجمین شرط این است که بر خلاف مقتضای عقد نباشد. شیخ انصاری در اینجا به پنج مصداق از صغرای این مسأله اشاره می کند و از آنها به شکل اشاره رد می شود ولی ما آن را مشروحا بحث می کنیم.

به مسأله ی دوم رسیدیم که مسأله ی شرکت است.

شیخ در اینجا می فرماید: منها ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان: من جواز الشركة فيه إذا قال: «الربح لنا و لا خسران عليك»[1]

یعنی دو نفر حیوانی را خریداری می کنند و یکی به دیگری می گوید که سود مال هر دو است ولی زیان بر تو نیست و من زیان را متقبل می شوم.

بحث است که شرط عدم زیان خلاف مقتضای عقد است یا نه.

شیخ انصاری اقوالی را نقل می کند و خودش نظری نمی دهد ظاهرا جزء متوقفین بوده است.

صاحب جواهر این فرع را به خوبی بحث کرده است و می فرماید: ولو قال له : اشتر حيوانا مثلا بالشركة والربح لنا جميعا ولا خسران عليك لو خسر ف فيه تردد ينشأ من عموم‌ « المؤمنون عند شروطهم و تِجارَةً عَنْ تَراض و‌صحيح رفاعة ... و الی ذلک اشاره المصنف بقوله و المروی (صحیحه ی رفاعة و روایت ابی الربیع شامی که سند آن مشکل دارد) الجواز و ظاهره المیل الیه (ظاهر محقق که مصنف است میل به جواز است) بل الیه ذهب جماعة کالشیخ و الفاضل فی المختلف و الشهید فی الدروس و من انه مخالف لما دل علی تبعیة الخسران لرأس المال (تبعیت نفی و ضرر به مال یعنی هر کس شریک در مال است در نفع و ضرر آن نیز شریک است)... و به جزم الحلی فی السرائر.[2]

صاحب ریاض نیز می فرماید: ولو زاد الأمر على ذلك و قال : اشتره على أن يكون الربح لنا أي بيننا ولا خسران عليك إن حصل لم يلزم الشرط وفاقاً للحلّي وجماعة من المتأخّرين قال : لأنّه مخالف لأُصول المذهب (که منفعت و ضرر در مال مشترک مال هر دو شریک است.)... و المسیر الی الجواز لا یخلو من قوة وفاقا للطوسی و القاضی و المختلف و الدروس.[3]

عمده چیزی که در این مسأله است یک اصل اساسی است که می گویند از اصول مذهب است و آن اینکه منفعت و ضرر در مال مشترک مال هر دو شریک است و هر دو در ضرر و خسران شریکند. در این مورد هفت روایت وارد شده است و به همین دلیل آن را از اصول مذهب می دانند.

بعضی هم گفته اند که این هرچند از اصول است ولی قابل تخصیص است و مخصص آن صحیحه ی رفاعة است:

مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ رِفَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ‌ شَارَكَ‌ فِي‌ جَارِيَةٍ لَهُ‌ وَ قَالَ إِنْ رَبِحْنَا فِيهَا فَلَكَ نِصْفُ الرِّبْحِ وَ إِنْ كَانَ وَضِيعَةٌ (اگر خسارتی حاصل شد) فَلَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ فَقَالَ لَا أَرَى بِهَذَا بَأْساً إِذَا طَابَتْ نَفْسُ صَاحِبِ الْجَارِيَةِ.[4]

بعضی گفته اند که روایت فوق را می توان توجیه کرد و گفت: إِذَا طَابَتْ نَفْسُ صَاحِبِ الْجَارِيَةِ به این معنا است که هرچند این شرط لازم نیست ولی صاحب جاریه میل دارد زیان را به شریک خود ندهد بنا بر این این نوعی میل از طرف اوست نه اینکه به شرع منتسب باشد.

عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ خَالِدِ بْنِ جَرِيرٍ عَنْ أَبِي الرَّبِيعِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِي رَجُلٍ شَارَكَ رَجُلًا فِي جَارِيَةٍ فَقَالَ إِنْ رَبِحْتَ فَلَكَ وَ إِنْ وُضِعْتَ فَلَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا كَانَتِ الْجَارِيَةُ لِلْقَائِلِ (که همان مالک جاریه است).[5]

نام ابی الربیع الشامی، خلیل است و بعضی خلید و بعضی خالد گفته اند و در هر حال مجهول الحال است. از این رو نمی توان روی این روایت تکیه کرد و شهرتی هم در کار نیست تا جابر ضعف سند باشد.

نقول: اینکه می گویند از اصول مذهب این است که طرفین در شرکت در سود و زیان شریکند به سبب روایات متعددی است. در وسائل الشیعه بابی به نام ابواب الشرکه آمده است که در باب اول آن هشت حدیث وارد شده و هفت حدیث می گوید شریکین در سود و زیان شریکند. یک روایت از آن باب همان صحیحه ی رفاعه است. در آن هفت روایت سخن از شرط نیست ولی در صحیحه ی رفاعه سخن از شرط است. بنا بر این این دو طائفه با هم متعارض نیستند.

حال باید دید که آیا باید به آن اصل کلی عمل کرد و گفت که اگر یکی از شریکین در زیان شریک نباشد این بر خلاف مقتضای عقد است یا نه.

بعضی گفته اند که اگر این شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد آن را می توان به صحیحه ی رفاعه تقیید کرد ولی اگر مخالف عقد است مطلقا چنین شرطی صحیح نیست.

نقول: از کجا می توان فهمید که این شرط مخالف اطلاق عقد است یا مطلق عقد؟ این مسأله قابل فهمیدن نیست.

حال اگر شک کنیم که شرط زیان برای یک طرف فقط خلاف اطلاق است یا مطلق اصل در آن اصالة الفساد است.

در باب مضاربه نیز گفتیم که اگر کسی پولی به دیگری بدهد و بگوید که سود و ضرر مال خودت باشد آن دیگر مضاربه نیست بلکه وام می باشد. بنا بر این نمی توان در خصوص بیع الحیوان و بیع الجاریه چنین کرد و گفت که به دلیل روایت مخصصه در خصوص همین باب قائل به تخصیص آن اصل کلی می شویم. چنین کاری مشکل است بنا بر این الاحوط لولا الاقوی این است که حکم به فساد شرط کنیم.