موضوع: شرایط شرط های ضمن عقد

بحث در شرایط شروط ضمن العقد است و به شرط پنجم رسیده ایم و آن اینکه شرط، بر خلاف مقتضای عقد نباشد. گفتیم کبری در این شرط مسلم است و دلیل های مختلفی بر آن اقامه کردیم ولی در صغری بحث های زیادی است و باید دید معیار در آن چیست مثلا اگر شرط کنند مشتری حق استفاده از مبیع را ندارد این شرط یقینا خلاف مقتضای عقد است. اما اگر شرط کنند که نباید آن را هبه کند و یا تا دو سال از آن استفاده نکند آیا این شروط هم خلاف مقتضای عقد محسوب می شود؟

گفتیم مناسب است که ابتدا اصلی تأسیس کنیم و در موارد شک اگر به نتیجه نرسیدیم به آن اصل مراجعه کنیم. اصل می تواند صحت بیع باشد به این گونه که به عموماتی مانند «المؤمنون عند شروطهم» مراجعه کنیم و می تواند اصل، فساد باشد.

حق این است که این از موارد شبهه ی مصداقی مخصص است.

توضیح اینکه عام عبارت است از «اوفوا بالعقود» و یا «المؤمنون عند شروطهم» این عام ها تخصیص هایی خورده است مثلا مخالف کتاب و سنت نباشد و یا خلاف مقتضای عقد نباشد. حال شک داریم که شرطی خاص داخل در عمومات است یا داخل در مخصص می باشد.

در علم اصول اثبات شده است که تمسک به عموم عام در این موارد جایز نیست بنا بر این اصل در هنگام شک فساد می باشد که در معاملات و لواحق آن که شروط است جاری می باشد زیرا شک داریم که اثری مانند نقل و انتقال ایجاد شده است یا نه که اصل عدم آن می باشد.

مثلا اگر مولی بگوید «اکرم العادل» و بعد تخصیص بزند بگوید: «لا تکرم الفاسق» و شک کنیم زید جزء عدول است یا فساق در اینجا نه به عام می توان عمل کرد نه به خاص و باید به سراغ اصول دیگر رفت.

اکنون به سراغ معیارهایی می رویم که علماء ارائه کرده اند تا آنچه مخالف مقتضای عقد است با آنچه نیست مشخص شود:

معیار اول: چیزی که مخالف اطلاق عقد است مخالف مقتضای عقد نیست. مثلا عقد در صورت اطلاق اقتضاء می کند که چیزی را که بفروشند می توانی به هر کس بفروشی که می توان آن را مقید کرد به اینکه الا فلان کس که نباید به او بفروشی.

ولی گاه یک شرط مخالف مطلق العقد است مثلا شرط کنند که جنسی که به تو فروخته ام از او هیچ استفاده ای نباید کنی و یا همسری که به نکاحت در آمده است هیچ تمتعی نباید از او ببری. چنین شرط مخالف مقتضای عقد است.

نقول: این معیار خودش مبهم است و گاه مشخص نیست که کجا مخالف اطلاق عقد است و کجا مخالف مطلق العقد است.

معیار دوم: به عرف رجوع می کنیم اگر عرف آن را مخالف مقتضای عقد دانست آن شرط باطل است و الا صحیح می باشد. مثلا اگر بگویند که مبیع را نباید به فلان کس بفروشی این شرط مخالف مقتضای عقد نیست ولی اگر بگویند هیچ استفاده ای نباید از مبیع ببری عرف آن را مخالف مقتضای عقد می داند.

نقول: عرف هم گاه در تشخیص اینکه شرط مزبور مخالف مقتضای عقد است یا نه شک می کند.

ما می گوییم: چهار مصداق وجود دارد:

یک مصداق قطعا خلاف مقتضای عقد است مثلا بگویند: از همسری که گرفته ای هیچ تمتعی نباید ببری و یا خانه ای که خریده ای را باید کاملا کنار بگذاری و هیچ از آن استفاده نکنی.

مصداق دیگر موردی است که یقین داریم با مقتضای عقد مخالف نیست مثلا ملکی را به کسی می فروشند و شرط می کنند که مشتری آن را به زید نفروشد و یا اگر آن را وقف می کند بر فلان مورد وقف نکند.

مواردی که در روایات به آن اشاره شده است. در بعضی از روایات آمده است که فلان مورد مخالف مقتضای عقد است و فلان مورد نیست.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْبَرْقِيِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْجَهْمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى عَنْ سَعِيدِ بْنِ يَسَارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ‌ يَتَزَوَّجُ‌ الْمَرْأَةَ مُتْعَةً وَ لَمْ يَشْتَرِطِ الْمِيرَاثَ قَالَ لَيْسَ بَيْنَهُمَا مِيرَاثٌ اشْتَرَطَ أَوْ لَمْ يَشْتَرِطْ.[1]

از این روایت استفاده می شود که شرط میراث در عقد متعه مخالف کتاب و سنت و مخالف مقتضای عقد است.

قسم چهارم موارد مشکوک است که باید به سراغ اصل رویم.

البته در باب بیع گفتیم که بطلان شرط موجب فساد بیع نمی شود.

شیخ انصاری به این بحث که می رسد به پنج مصداق که محل نزاع است اشاره می کند. البته شیخ با اشاره از این موارد رد می شود ولی ما آنها را مشروحا بحث می کنیم.

اما مورد اول: شیخ انصاری در این مورد می فرماید: منها: اشتراط عدم البيع، فإنّ المشهور عدم الجواز. لكن العلّامة في التذكرة استشكل في ذلك، بل قوّى بعض من تأخّر عنه صحّته.[2]

علامه در تذکره می فرماید: قد بيّنّا أنّ كلّ شرط ينافي مقتضى العقد‌ فإنّه يكون باطلا... وكذا لو شرط عليه أن لا يبيعها على إشكال، أو لا يعتقها على إشكال، أو لا يطأها، فإنّ هذه الشروط باطلة، لمنافاتها لمقتضى العقد.[3]

صاحب ریاض در اینجا کلام خوبی دارد و می فرماید: ولو اشترط في الأمة المبتاعة أن لا تباع ولا توهب فالمروي في المستفيضة الجواز [4]

در این مورد دو صحیحه وجود دارد و دو روایت ضعیف دیگر که بر جواز دلالت می کند.

بنا بر این جای تعجب است که چرا علامه قائل به عدم جواز شده است.

ان شاء الله در جلسه ی آینده این احادیث را بررسی می کنیم.