موضوع: قاعده ی الخراج بالضمان

به مناسبت مالکیت ملک در ایام خیار قاعده ی «الخراج بالضمان» را بحث می کنیم.

گفتیم روایات مختلفی در کتب معروف عامه وجود دارد که همه منتهی به عائشه می شود. بعضی از این روایات بدون مورد است یعنی فقط می گوید که رسول خدا (ص) فرمود: الخراج بالضمان. بعضی نیز موردی که این روایت جاری است را ذکر کرده اند.

از طرق شیعه نیز فقط صاحب کتاب غوالی اللئالی و به تبع ایشان محدث نوری در مستدرک آن را ذکر کرده است و او این روایت را به لفظ «روی» ذکر می کند که ظاهرا ارجاع به همان روایات عامه است.

حال باید دید آیا می توان ضعف سند این روایت را به عمل اصحاب جبران کرد زیرا اصحاب در مسائل مختلف فقهی به آن عمل کرده اند؟

شیخ انصاری در مورد این روایت می فرماید: قد يستدلّ أيضاً بالنبويّ المشهور المذكور في كتب الفتوى للخاصّة و العامّة على جهة الاستناد إليه و هو: أنّ «الخراج بالضمان».[1]

بنا بر این شیخ انصاری می فرماید که این روایت نبوی مشهور است، اصحاب نیز در کتب خود آن را ذکر کرده اند و حتی به آن استناد نموده اند. بنا بر این شهرت مزبور عملی است.

صاحب جواهر نیز بارها روی این روایت تکیه کرده است. از جمله در این بحث که منافع عین مرهونه مال راهن است یا مرتهِن. مثلا باغی را به رهن گذاشته اند و آن باغ میوه دارد که باید دید که مال مالک است یا مال مرتهِن. می فرماید که مشهور و معروف این است که نمائات مال راهن است که مالک می باشد. علماء در این مورد به روایت مزبور استناد کرده اند و گفته اند که اگر میوه های باغ به تلف آسمانی تلف شود از مال مالک تلف می شود. از این رو میوه های باغ هم مال مالک می باشد. (همچنین به روایت «من له الغنم فعلیه الغرم» استدلال کرده اند که ما ان شاء الله این روایت را بعدا به شکل مشروح تر بیان می کنیم)

صاحب جواهر می فرماید: إلى غير ذلك من الأخبار الدالة على المجمع عليه بين الأصحاب... المستفاد منها الدلالة بما دل من النصوص على أن منفعة الرهن للمالك... كما تضمنه الخبر النبوي المشهور الذي استدل به هنا غير واحد من الأصحاب : «لا يغلق الرهن من صاحبه (نمی توان در باغ را بست و مالک را از ورود به آن مانع شد)، له غنمه ، وعليه غرمه» أي لا يملكه المرتهن بالارتهان وفي الآخر الخراج بالضمان فإذا كان خراجه للراهن بلا خلاف ، كان ضمانه عليه.[2]

از این عبارت مشخص می شود که روایت «الخراج بالضمان» مخصوص باب بیع نیست.

به نظر ما اینکه عمل مشهور جابر ضعف این روایت باشد محل تأمل است.

ما در بررسی کلمات اهل سنت به این نکته رسیده ایم که اهل سنت «الخراج بالضمان» را در نفقه نیز جاری کرده اند و گفته اند: علاوه بر نمائات، نفقات را هم شامل می شود. یعنی کسی که از چیزی استفاده می شود نفقات و خرج های آن را هم باید بدهد. این نکته ای است که در کتب شیعه وجود ندارد و نشان می دهد که آنها دامنه ی این روایت را بسیار وسیع گرفته اند.

از جمله وهبة الزحیلی در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته این بحث را مطرح کرده است که نهرهایی که باید لایروبی شوند و گل آن را در بیاورند هزینه ی این لایروبی بر عهده ی کیست.

او پاسخ می گوید: نهرها سه رقم هستند: گاه نهرهایی هستند که عام است مانند فرات و نیل که همه از آن استفاده می کنند. لایروبی آن بر عهده ی بیت المال است زیرا همه ی مسلمین از آن استفاده می کنند و هزینه های آن از بیت المال مسلمین برداشته می شود. سپس او به قاعده ی «الخراج بالضمان» تمسک می کند یعنی خراج به معنای منافع آن نهرها و استفاده ای که از آن می کنند می باشد و ضمان به معنای نفقه است.

حتی در موقوفات گفته اند که نفقات موقوفه باید از درآمد آنها برداشته شود. (در بسیاری از وقف نامه ها نوشته شده است که اگر منافعی دارد ابتدا آن را صرف تعمیر موقوفه نمایند.) سپس وهبة الزحیلی می گوید که اگر در وقف نامه ای این نکته نوشته نشده بود و احتیاج به تعمیرات داشت. ابتدا باید از درآمدش آن را تعمیر کنند. این نشان می دهد که آنها به حدی این قاعده را گسترش دادند که به بحث وقف هم وارد شده است.

عبارت ایشان چنین است: ومؤنة الكري (لایروبی نهرها) أي نفقته بحسب نوع النهر، والأنهار أنواع ثلاثة: الأول: النهر العام غير المملوك لأحد، كالفرات والنيل: نفقة كريه وإصلاحه من بيت مال المسلمين، من الخراج والجزية (از بیت المال از بخش خراج و جزیه هزینه ی آن را بر می دارند)، دون العشور والصدقات؛ (خمس و زکات یا فقط زکات که مخصوص فقراء است.) لأنه للمصلحة العامة (نهر عام مال عموم است)، فيختص بنفقته بيت المال، عملاً بالحديث النبوي: «الخراج بالضمان».[3]

به هر حال، از این عبارت استفاده می شود که قاعده ی مزبور اختصاص به باب بیع ندارد بلکه هر جا که منفعت و ضمانی وجود دارد می گویند که در مقابل ضمان، منافع مال کسی است که ضامن می باشد.

حال اگر ما گفتیم که نمی توانیم به این روایات عمل کنیم در اینجا با استفاده از قواعد مسلمه باید مسأله ی «الخراج بالضمان» را حل کنیم و ببینیم آیا می توان به قاعده ی «الخراج بالضمان» یک صورت استدلالی داد یا نه.

فنقول: سه صورت می توان در نظر گرفت:

صورت اول: جایی که ملک شرعا مال کسی است مثلا مشتری ملکی را خرید و خیار هم ندارد (زیرا اگر خیار داشته باشد قاعده ی «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» جاری می شود و بایع ضامن است.) حال اگر این ملک درآمدی داشته باشد این درآمد مالک مشتری است همان گونه که اگر ملک تلف شود از مال مشتری است. همانگونه که اگر بایع و مشتری هر دو بخواهند معامله را بر هم بزنند فقط عین بر می گردد نه منافع آن زیرا اگر عین تلف شود از مال مشتری تلف می شود. در اینجا «الخراج بالضمان» صحیح است یعنی درآمد ملک مال مشتری است زیرا ضمان آن بر مشتری است و اگر ملک تلف شود از ملک مشتری تلف می شود.

صورت دوم در جایی است که مشتری خیار دارد. در اینجا درآمد مال مشتری است ولی ضمان مال مشتری نیست زیرا «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» و تلف به عهده ی بایع می باشد. از این رو «الخراج بالضمان» در اینجا جاری نیست.

صورت سوم آن است که ملک به شکل نامشروع به دست کسی افتاده است مثلا مال به شکل غصب در اختیار غاصب قرار گرفته است و غاصب چند سال منافع ملک را استفاده کرده است. حال اگر غاصب اصل عین مانند خانه را پس داد باید منافع مستوفاة (مانند جایی که چند سال در خانه زندگی کرده) و منافع غیر مستوفاة (در طول مدت غصب از خانه استفاده نکرده است ولی باید اجاره ی خانه را حساب کند) همه را باید حساب کند. همچنین است در بیع فاسد مثلا خانه ای را اجاره کردند و قیمت اجاره را تعیین نکردند در نتیجه اجاره فاسد بوده است و اجاره کننده چند سال در خانه ماند.

ابو حنیفه در این موارد قائل است که الخراج بالضمان جاری است و غاصب، ضامن منافع نیست ولی به نظر شیعه غاصب ضامن است ولی درآمد مال او نیست در نتیجه «الخراج بالضمان» در اینجا جاری نمی شود.

خلاصه اینکه قاعده ی «الخراج بالضمان» فقط در صورت اول جاری می شود. بنا بر این اگر ما سند روایت را نپذیریم و به قواعد اعتماد کنیم «الخراج بالضمان» فقط در بعضی موارد جاری است نه در همه جا.