موضوع: وصیت به مضاربه در اموال کبار

بحث در مسأله ی دهم از مسائل متفرقه ی عروة الوثقی در مورد مضاربه است. این مسأله حاوی هفت فرع است که سه فرع آن را بررسی کرده ایم:

فرع چهارم: بل و كذا يجوز الإيصاء منهما (پدر یا جد وصیت کنند) بالنسبة إلى حصة الكبار أيضا (وصیت کند که بعد از فوتش با سهمیه ی ارثِ کوچک و بزرگ مضاربه کنند. این در حالی است که کبار مالک هستند و بدون اذن آنها نمی توان در اموال آنها تصرف کرد) و لا يضر كونه ضررا عليهم (و اینکه این کار ضرر بر آنها است مشکلی ایجاد نمی کند) من حيث تعطيل مالهم إلى مدة (ضرر به این گونه است که مال آنها تا مدتی تعطیل می شود.) لأنه منجبر بكون الاختيار لهم في فسخ المضاربة و إجازتها (علت عدم ضرر این است که آنها اختیار دارند مضاربه را فسخ کنند و یا اجازه دهند. صاحب عروة مضاربه را عقد جایز می داند در نتیجه فسخ آن را جایز می داند.)

نقول: حکم در این مسأله عجیب است و آن اینکه سهم کبار را به وسیله ی وصیت به مضاربه دهند و وصی اختیار کبار را مانند صغار در دست بگیرد. عجیب تر اینکه بسیاری از بزرگان این را متعرض شدند و به آن فتوا داده اند.

اقوال علماء:

صاحب مفتاح الکرامة در کتاب خود که شرحی بر قواعد علامه است ابتدا کلام علامه را ذکر کرده می فرماید: و لو أوصی بالمضاربة بترکته أجمع (چه سهم صغیر باشد و چه کبیر) علی أن نصف الربح للوارث صحّ (سپس در شرح آن اضافه می کند:)

إطلاقه یتناول الوارث الصغیر و الکبیر... و ذلک کلّه قضیّة إطلاق الشرائع و التذکرة و الإرشاد و التحریر مع تأمّل فی الأخیر و بعدم الفرق بین الصغار و الکبار صرّح فی الریاض[1]

با این حال صاحب حدائق با آن مخالفت کرده می فرماید: لأن الوصية بالبالغ غير صحيحة... وبذلك يظهر أن ما أطلقه الأصحاب (زیرا اطلاق اصحاب شامل صغیر و کبیر می شود.) لا يخلو من الاشكال، إلا أن يقال: أن يكون من قبيل العقد الفضولي، (به نظر ما این در حالی است که ظاهر اقوال اصحاب عقد فضولی نیست بلکه عقد مضاربه است و البته جایز الفسخ می باشد.) فإن شاء الوارث البالغ أجازه.[2]

دلیل مسألة: استدلال به روایت محمد بن مسلم:

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُونُسَ عَنْ مُثَنَّى بْنِ الْوَلِيدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ‌ أَوْصَى‌ إِلَى‌ رَجُلٍ‌ بِوُلْدِهِ‌ وَ بِمَالٍ لَهُمْ (مالی که الآن نزد آنها موجود است.) وَ أَذِنَ لَهُ عِنْدَ الْوَصِيَّةِ أَنْ يَعْمَلَ بِالْمَالِ وَ أَنْ يَكُونَ الرِّبْحُ بَيْنَهُ وَ بَيْنَهُمْ (که همان مضاربه است.) فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَبَاهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِي ذَلِكَ وَ هُوَ حَيٌّ (و پدر در حالی که زنده بود به صورت وصیت اجازه داده است.)[3]

استدلال به این گونه است که واژه ی بِوُلْدِهِ شامل صغیر و کبیر می شود.

این در حالی است که ظاهر آن منصرف به صغیر می باشد. مخصوصا که روایت خالد بن بکر مخصوص صغیر بود نه کبیر زیرا در این روایت ام ولد به دادخواهی از طرف فرزندانش به ابن ابی لیلی شکایت کرد و ظاهر آن این است که فرزندان او صغیر بودند که مادرشان این کار را انجام داد.[4]

همچنین ممکن است به اطلاقات ادله ی وصیت نیز استدلال کرد یعنی وصیت مطلقا نافذ است الا مواردی که خارج شده باشد.

نقول: این مسأله صحیح نیست زیرا اینکه کبار می توانند فسخ کنند این مشکل را دارا است که ممکن است کبار از مضاربه باخبر نباشند و مضاربه تمام شده باشد، در این صورت چگونه می توان مضاربه ای که به اتمام رسیده است را فسخ کرد. مخصوصا که اگر مضاربه ی مزبور مبتلا به خسارت شود. آنها بعد از فوت پدر، مالک اموال پدر شده اند و بدون اذن مالک نمی توان در اموال او تصرف کرد.

به گفته ی صاحب ریاض با حکم در این مسأله چند اصل از اصول مسلم نادیده گرفته شده است زیرا اولا: لا یجوز التصرف فی مال الغیر بغیر اذنه. ثانیا: اگر خسارتی واقع شده باشد نمی توان آن را به گردن کبار انداخت زیرا وصی بدون اذن و اجازه ی آنها آن را به مضاربه داده است و ثالثا: الربح تابع للمال و وصی چه حق دارد که نصف را خودش بگیرد و نصف را به صاحب مال دهد.

بر این اساس در عروه های پانزده حاشیه جمع کثیری از بزرگان قدیم با آن مخالفت کرده اند. از جمله محقق نائینی، آیت الله بروجردی، امام قدس سره، آیت الله گلپایگانی و آیت الله خوئی هستند و ما هفت نفر را دیدیم که مخالفت کرده اند.

ظاهرا کسانی که مانند صاحب عروة فتوا داده اند به ظاهر کلمه ی (وُلد) در روایت اول تمسک کرده اند که جمع است و تصور کرده اند که صغیر و کبیر را شامل می شود ولی ما این فتوا را صحیح نمی دانیم و قائل هستیم این وصیت خلاف شرع است و باطل می باشد.

فرع پنجم: این فرع همان فرع سابق است با این تفاوت که وصیت به صغیری در زمان صغر و زمانی است که کبیر شده است انجام می گیرد. مثلا صغیری است ده ساله که در مورد آن به ده سال مضاربه وصیت می کند. واضح است که او بعد از چند سال بالغ می شود و مشکل وصیت در اموال کبیر در مورد او نیز صادق می گردد:

كما أن الحال كذلك بالنسبة إلى ما بعد البلوغ في القصير فإن له أن يفسخ أو يجيز (بعد از آنکه بالغ شده است.)

در اینجا نیز همان اشکالاتی که در کبیر گفتیم جاری است. و یک نکته ی اضافه نیز وجود دارد و آن اینکه: اگر صغیر بعد از بلوغ، مضاربه را اجازه ندهد آیا کل مضاربه فاسد می شود یا اینکه نسبت به دوران بلوغ فاسد می گردد.

در جواب باید دید آیا انشاء واحد قابل تجزیه است و آیا می توان آن را در ما قبل از بلوغ قبول کرد و نسبت به ما بعد از بلوغ آن را قبول نکرد؟

مثلا به وکیلی می گویند که مالی را پنج ساله اجاره دهد و او خانه را ده ساله اجاره می دهد. آیا می توان گفت که پنج سال اول اجاره صحیح است و پنج سال دوم باطل؟

نقول: به نظر ما در این موارد انشاء، تجزیه نمی شود بلکه مُنشأ که مضاربه یا اجاره است تجزیه شده است و این از باب بیع ما یُملک و ما لا یُملک است و از باب تعدد مطلوب می باشد و عقد واحد در حکم دو عقد می باشد که بخشی ما قبل از بلوغ و بخشی ما بعد از بلوغ می باشد.

البته برای طرف مقابل، خیار تبعض صفقه وجود دارد و او می تواند بگوید که تصور من این بود که مال مزبور به ده سال مضاربه داده شده بود و حال که پنج سال است آن را فسخ می کنم.