< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

95/01/28

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اختلاف در قرض یا مضاربه بودن

بحث در مسأله ی چهل و ششم از مسائل مربوط به مضاربه است. این مسأله نیز در مورد اختلاف بین مالک و عامل می باشد. این مسأله حاوی دو فرع است.

امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسألة 46 (فرع اول:) لو حصل تلف أو خسارة فادعى المالك أنه أقرضه (مالک برای اینکه متحمل تلف و خسارت نشود ادعا می کند که مال را به او قرض داده است بنا بر این تلف و خسارت بر عهده ی مالک نیست.) و ادعى العامل أنه قارضه‌ (عامل ادعا کرده است که آن را به عنوان مضاربه به او داده بود در نتیجه تلف و خسارت بر عهده ی مالک است.) (احتمال اول:) يحتمل التحالف (احتمال دارد که هر دو باید بر نفی دیگری قسم بخورند زیرا هر کدام ادعای معامله ی جداگانه ای را می کنند بنا بر این باید قسم بخورند و نتیجه اینکه نه قرض محسوب می شود و نه مضاربه و عامل باید مبلغ را به مالک بدهد و خودش حق اجرة المثل دارد.) بلحاظ محط الدعوى، (و این حکم به لحاظ عنوان دعوا و چیزی است که در مورد آن دعوا و اختلاف رخ داده است.) (احتمال دوم:) و يحتمل تقديم قول العامل بلحاظ مرجعها، (و احتمال دارد قول عامل را مقدم بداریم و این به لحاظ مرجع و نتیجه ی دعوا است یعنی عامل منکر ضمان است و مالک هم نمی تواند دلیلی اقامه کند در نتیجه باید بر اساس (البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر) حکم شود) (فرع دوم در مورد سود است:) و لو حصل ربح فادعى المالك قراضا (مالک ادعای مضاربه می کند تا در نتیجه سود به او نیز برسد) و العامل إقراضا (و عامل ادعای قرض می کند تا تمام سود مال او شود) يحتمل التحالف أيضا بلحاظ محطها، و تقديم قول المالك بلحاظ مرجعها، (همان دو احتمال سابق در اینجا نیز تکرار می شود.) و لعل الثاني في الصورتين أقرب (بنا بر این امام تقدیم قول مالک را اقرب می داند.)[1] .

صاحب عروه فرع اول از این مسأله را در مسأله ی شصتم بیان کرده است و قول مالک را مقدم دانسته است و حال آنکه امام قدس سره در صورت اولی تقدیم قول عامل را ترجیح داده است.

 

اقوال علماء:

اکثر اصحاب صورت اولی از این مسأله را متعرض شده اند البته آنها از (محطّ) و (مرجع) کمتر سخن گفته اند و این دو اصطلاح بیشتر در کلام امام قدس سره و صاحب عروه است. فرع دوم در کلمات بزرگان کمتر مطرح شده است. حتی از کلمات اهل سنت نیز استفاده می شود که این مسأله در زمان ائمه نیز فقهاء ایشان مطرح بوده است.

صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: و لو تلف المال أو خسر فادّعی المالک القرض و العامل القراض (مضاربه) أو الإبضاع (ابضاع شبیه قراض است ولی در آن سودی نصیب عامل نمی شود و عامل کل سود را به مالک می دهد و همچنین در ابضاع خسارت یا تلف نیز به مالک می رسد) قدّم قول المالک مع الیمین کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنّ الأصل فی وضع الید علی مال الغیر ترتّب وجوب الردّ علیه (اصل در مال غیر این است که وقتی به دست دیگری آمد باید آن را بر گرداند) لعموم قوله صلی الله علیه و آله: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی.[2]

قریب به همین تعبیر در جامع المقاصد آمده است[3] و همچنین در تحریر علامه.

در موسوعه ی فقهی کویتی نیز قریب به همین معنی آمده است و از آن استفاده می شود که این نزاع در زمان اهل بیت نیز بین ائمه ی مذاهب وجود داشته است و البته فتاوای آنها با ما مخالف است.[4]

 

توضیح مسأله:

در باب قضاء این مسأله مطرح است که مدعی و منکر را چگونه از هم می شناسیم. طرق مختلفی وجود دارد و بهترین نظریه که صاحب جواهر نیز آن را پذیرفته است این است که تشخیص آن دو به نظر عرف است. یعنی عرف یکی را مدعی و دیگری را منکر می داند.

حال باید دید که معیار محط نزاع است یا مرجع آن. یعنی مدعی و منکر به لحاظ محط دعوا است یعنی جایی که ابتدائا دعوا روی آن اقامه می شود یا به لحاظ مرجع آن.

اگر به لحاظ محط باشد یکی ادعای می کند قرض را و دیگری ادعا می کند مضاربه را در نتیجه باید تحالف کنند.

اما اگر به لحاظ مرجع و نتیجه ی دعوا باشد می گوییم: نتیجه این است که مالک می خواهد خود را از زیر بار خسارت و تلف رها کند و آن را از عامل بگیرد. از آن سو عامل نیز می خواهد این دو را به دوش مالک بیندازد.

این دو عنوان در کلمات اصحاب کمتر مطرح شده است و بیشتر متأخرین به آن پرداخته اند. البته علماء بیشتر بحث را در مورد مرجع مطرح کرده اند نه در عنوان اولیه که شکل تحالف دارد.

فنقول: غالبا به قاعده ی علی الید تمسک شده است و می گویند: دو چیز مسلم است: اول اینکه مال، از آن مالک است و دوم اینکه مال او به دست عامل بوده است. حال مالک می گوید که من اذن در مضاربه نداده ام. دیگر اینکه اجازه ی مالک نیز ثابت نیست. نتیجه اینکه بر اساس الی الید ما اخذ حتی تؤدی، عامل باید مال را به مالک بدهد.

علماء بر اساس این دلیل غالبا قول مالک را مقدم دانسته اند.

در اینجا دو ایراد وجود دارد:

ایراد اول این است که عامل در اینجا منکر است و چرا قاعده ی (البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر) در اینجا حاکم نباشد. شاید امام قدس سره به سبب همین اشکال بوده است که قول عامل را مقدم دانسته است. در نتیجه عامل قسم می خورد و دیگر ضامن نیست. مضافا بر اینکه اصل استصحاب نیز عدم ضمان است.

این در حالی است که مقابل اصل عدم ضمان اصل بالاتری وجود دارد و آن قاعده ی علی الید است. مال مردم دست هر کسی که باشد او ضامن آن است مگر آن که خلاف آن ثابت شود. بنا بر این عامل باید ثابت کند که اذن در مضاربه داشته است تا ضمان را از خود دور کند. قاعده ی ید مقدم بر استصحاب بر عدم ضمان است.

ایراد دوم: مستدل می گوید که قاعده ی علی الید عامل را شامل می شود در نتیجه باید خسارت و تلف را متقبل شود و حال آنکه قاعده ی فوق در اینجا جاری نیست زیرا علی الید مربوط به ید عادیه است و ید در اینجا قطعا متعدی نیست زیرا ید عامل، یا مضاربه است و یا قرض و هیچ کدام عادیه و غاصبانه نیست.

پاسخ این است که قاعده ی علی الید منحصر به غاصب نیست و هر یدی را شامل می شود جز جایی که ید به اذن مالک و به نفع مالک باشد (مانند مضاربه و امانت) اما جایی که به نفع گیرنده است مانند قرض و مضاربه و عاریه ی مضمونه داخل در قاعده ی علی الید می باشد.

 

ان شاء الله در جلسه ی آینده این بحث را پیگیری می کنیم.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo